对于行政协议的识别标准，学界已有诸多论述。学界对行政协议的识别标准的学说包括以下几种：第一，主体说。行政协议缔约的一方必须是行使公权力的行政机关，或者法律、法规、规章授权组织以及其他依法接受行政机关委托行使公共事务管理权的组织。行政协议的目的是实现一定的行政管理目标及社会公共利益，而非满足和实现行政机关自身的特定利益。......
2023-08-14
本案行政协议识别标准的反思：贸大法学2020年第5卷成果
【摘要】：法院在本案中建构的行政协议的识别标准也存在有待商榷之处。据此，笔者认为，“职责要素”不应当作为行政协议识别标准的本质要素，而只能作为内容要素的辅助性要素，不能将所有行政主体履行职责制定的协议都视为行政协议。其三，由于案涉协议未涉及民事主体依法无权自由处分的公法性权利义务，行政优益权的涵摄并不明显，因此法官着墨不多。
法院在本案中建构的行政协议的识别标准也存在有待商榷之处。其一，与学界主流学说相比，本案法院因循《适用解释》的定义，增加了识别行政协议的“职责要素”，这一要素作为内容要素的决定性要素，可能得出“行政机关超越职权签订的行政协议不是行政协议”的错误观点，混淆行政协议的成立要件与合法要件。在本案中，大英县政府就曾提出其“不具有实施收回国有土地使用权的法定职能，也不具有签订房屋征收补偿协议的法定职权”的观点作为抗辩，虽然法院认定其有其他职权依据，但这一思路也透露出“职责要素”在识别行政协议上的危险性。[23]
实际上，将职责要素作为识别标准，暗含着一个逻辑前提，即：行政机关被授予职权，是为了实现行政管理目标，且一定会涉及行政优益权的运用，其逻辑路径是“法定职责→行政管理目标→行政优益权→行政协议”，而并非由“法定职责”直接关联到“行政协议”。据此，笔者认为，“职责要素”不应当作为行政协议识别标准的本质要素，而只能作为内容要素的辅助性要素，不能将所有行政主体履行职责制定的协议都视为行政协议。在考察“职责要素”时，可以参考有学者提出的引入“比例原则”的观点，即只有当行政职责足够重要时行政主体才能订立行政协议，否则不必认定为行政协议，而是认定为民事合同，以此平衡公共利益和私人利益。[24]
其二，“目的要素”延续了学界和《适用解释》中的“公共利益”“行政管理目标”这类抽象用语，具有难以克服的宽泛性和不确定性。[25]2019年实施的《行政协议司法解释》第一条对行政协议进行了重新界定，相较于2015年《适用解释》的定义，新司法解释将“在法定职责范围内”的表述删掉，并将“公共利益”置换为“公共服务目标”的表述。笔者认为，这样的变化正是回应了前述两点。
其三，由于案涉协议未涉及民事主体依法无权自由处分的公法性权利义务，行政优益权的涵摄并不明显，因此法官着墨不多。但是，由于公、私法划分是行政协议识别标准的本质，[26]而所调整法律关系的不同是公、私法的本质区别，因此行政法上的权利义务是识别行政协议的实质标准。在确定行政性权利义务的过程中，行政机关因处于优势地位而获得的行政优益权可谓是最关键的考察因素。在学界，“行政优益权”的体现是识别行政协议的重要标准；[27]在司法实务界，大量的案例围绕“行政优益权”在系争协议中的体现展开争议。[28]笔者认为，本案中的案涉协议符合行政优益权要素，原因如前文所述，是受到前置高权行为的辐射，以及目的要素与职责要素的延伸，但是法官在本案裁定书中没有对此进行针对性论述，是有所疏漏的。
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2023-08-14
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