行政许可是一项重要的行政权力。从权限讲，原则上只有全国人大及其常委会、国务院可以设定行政许可，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会、人民政府可以依据法定条件设定行政许可，国务院各部门和其他国家机关一律不得设定行政许可。本法规定可以设定行政许可的事项，尚未制定法律的，行政法规、国务院有普遍约束力的决定可以设定行政许可。......
2023-08-16
行政优益权在案例中的体现
【摘要】：[18]如果按照杨法官所述，《资产转让协议书》实质上是替代性的行政决定，那么行政优益权在协议中的体现就是自然而然的了。
至此，法院的裁判逻辑已经比较清晰了，通过形式标准和实质标准确定案涉协议属于行政协议。但是，法院在对协议是否以行政法上的权利义务为内容进行考察时，仅运用了职责要素这一决定性要素和目的要素这一辅助性要素，未涉及对判断标准中的“是否在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权”这一辅助性要素的分析。这或许是因为，案涉协议的内容仅涉及资产转让事宜，公权力的运用不甚明显。
在本案的再审裁定书中，法官提到：“案涉《资产转让协议书》实质上系大英县政府为履行环境保护治理法定职责，由大英县政府通过回马镇政府与永佳公司订立案涉协议替代做出上述行政决定。”这表明，法官认为，《资产转让协议书》实际上是一种替代性的行政决定，用以替代对涉污企业做出责令停业、关闭的决定。审理本案的杨科雄法官在其《试论行政协议的识别标准》一文中对此做了进一步阐释，他认为，行政协议一般分为从属性的行政协议和合作性的行政协议，从属性的行政协议是指行政主体基于优势地位和行政相对人签订的行政协议，并规定协议履行期间行政主体具有一定的优益权。[17]在我国，主要包括替代行政行为的行政协议，它是指行政机关为了公共利益的需要或者实现行政管理的目标，在不违反法律禁止性规定的情况下订立的替代行政处罚、行政许可等行政行为的协议。国家征收征用私人财产形成的行政协议就是其中之一。[18]如果按照杨法官所述，《资产转让协议书》实质上是替代性的行政决定，那么行政优益权在协议中的体现就是自然而然的了。
但是，笔者认为，法官的这一观点值得商榷，原因如下：第一，虽然会议纪要一般为内部公文，但是本案中大英县政府做出的《会议纪要》成为回马镇政府与永佳公司签订协议的依据，政府未做出其他征收决定，且部分资产转让事项履行时间早于协议签订时间，这充分说明《会议纪要》已经转化为对外发生效力和对行政相对人产生实际影响的具体行政行为，具有强制执行力，因此没有必要再由案涉行政协议替代该行政行为。第二，从案涉协议的内容来看，主要涉及资产转让，没有对行政机关的单方解除权、行政制裁权等行政优益权进行规定，也没有对行政征收本身进行规定，如果案涉协议是替代性行政决定，则协议的内容远远不够完整，不足以作为行政机关征收私人财产的行政决定。第三，如果认为《资产转让协议书》是替代性行政决定，则该行政协议的合意性值得质疑，似有“公法遁入私法”之虞。
诚如叶必丰教授所指出的，“行政合同的缔结以行政权的行使或行政职责的履行为前提”。[19]笔者认为，行政机关与相对人之所以需要签订补偿协议，并非是为了做出替代性行政决定，而是为了对前置的行政行为（在本案中是以《会议纪要》为载体的行政决定）做出后遗留的权利义务做出明确的分配，以求行政行为做出后各方的权利义务得以“尘埃落定”。[20]结合协议内容来看，虽然案涉协议内容仅涉及资产转让数额、方式等，具有较强的合意属性，但由于其受到前置行政行为之“高权”的波及，或者说是职责要素和目的要素的延伸，因而具备行政优益权的特征，这是其得以进入行政协议序列的辅助性要素。
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