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2023-08-14
贸大法学：构建两条标准的识别路径
【摘要】：“永佳纸业公司案”所提出的形式标准与实质标准为构建行政协议的模式化识别路径提供了借鉴思路：行政协议的诉讼识别可以遵循先形式审查，后实质审查的识别路径。首先，审查涉诉协议的一方是否为行政机关、被授权组织或受行政机关委托的组织。
“永佳纸业公司案”所提出的形式标准与实质标准为构建行政协议的模式化识别路径提供了借鉴思路：行政协议的诉讼识别可以遵循先形式审查，后实质审查的识别路径。
1.形式标准的审查
识别行政协议的形式标准主要有两点：一是“永佳纸业公司案”所体现的主体要素；二是是否属于有名合同。首先，审查涉诉协议的一方是否为行政机关、被授权组织或受行政机关委托的组织。行政协议解释中对行政协议下的定义虽然采用了“行政机关”的表述，但法律、法规或规章授权的组织在授权范围内签订协议同样具有行政性，产生的效果与行政机关相当。受行政机关委托而行使行政权的组织亦同理，此时适格的被告为委托的行政机关，缔约主体与诉讼主体相分离。若审查发现涉诉协议不符合主体要素，则可以直接认定其并非行政协议，无须进行下一步审查。其次，符合主体要素的无名协议应当直接进入实质标准的审查。然而，若涉诉协议属于《行政诉讼法》以及行政协议解释所规定的有名行政协议类型，此时该如何认定？司法实践中，最高人民法院行政庭法官倾向于直接认定其为行政协议，民事庭法官则往往继续进行实质审查，而并不因此直接认定其为行政协议。[52]在行政协议解释所列举的行政协议尚被质疑范围过于宽泛而包含了部分民事合同的情况下，[53]直接将其认定为行政协议确有不妥。对此，可以区分两种情况而作不同认定：如果涉诉双方对协议性质没有争议，则可以直接因其属于有名行政协议的类型而将其认定为行政协议，并按照相关司法规则进行审理；如果涉诉双方对协议性质存在争议，则应当进入实质标准的审查。
2.实质标准的审查
行政协议识别的实质标准主要就是审查涉诉协议是否具有“行政法上的权利义务”，当前的诸多争议也主要围绕如何判断“行政法上的权利义务”展开，所以内容要素为实质审查的核心。“行政法上的权利义务”是行政法律关系的本质，而行政法律关系是基于行政权的行使而形成的法律关系。[54]行政协议之所以被纳入行政诉讼的受案范围，究其原因也是在于行政权发挥了作用，导致协议内容出现了行政性权利与行政性义务。[55]因此，“永佳纸业公司案”将“是否行使行政职权、履行行政职责”作为识别行政协议的本质要素是有道理的。然而，这种识别标准仍过于抽象，需要进一步结合既有学说与实践案例做出解释性建构。
（1）直接可以认定行政职权行使的条件。耿宝建与殷勤两位法官通过对行政协议个案的梳理，总结出了满足其一便可以直接认定为行政职权行使的四个条件：一是协议中约定行政主体未来要为某一具体行政行为；二是以协议之约定代替行政主体过去应为的某一具体行政行为，“永佳纸业公司案”正是此种情形；三是协议中约定的内容直接来源于行政法规范的明文规定；四是协议中约定了行政主体的单方变更权或解除权。[56]其中，第一、二点可以直接采纳为认定行政职权行使的充分条件，但第三、四点恐怕并不必然能得出行政职权行使的结论。以建设用地使用权出让合同这一民事合同为例，一方面行政法规范明确了合同订立的主体权限（市、县人民政府土地管理部门）、招拍挂等法定程序以及行政机关在一定条件下的解除权，这符合上述的第三、四点条件，但是有公法要求未必一定会改变合同性质，合同本身虽然有行政优益权的色彩，但整体上双方权利义务还是均等的，所以法律最终没有把建设用地使用权出让合同放进行政协议的范畴。因此，直接可以认定行政职权行使的条件最终可以概括为三点：一是协议中直接规定了某种行政权力以及行政义务，这是最为纯粹的行政协议的形态，例如治安处罚中的担保协议；[57]二是协议中约定了行政主体未来要为某一具体行政行为；三是以协议之约定代替行政主体过去应为的某一具体行政行为。
（2）辅助认定行政职权行使的因素。在上述条件不清晰，难以做出判断时，还可以结合其他相关因素进行综合判断。一是目的要素。目的要素包括两个层次的内容，浅层目的是实现行政管理目标，深层目的是实现公共利益或促进公共服务。[58]行政主体之所以具有该目的，就是因为要实现其法定职责，所以目的要素可以作为判断行政职权行使的辅助要素。二是行政优益权。行政优益权虽然不能作为识别行政协议的必要条件，但诸如单方变更权、解除权、制裁权等在一定程度上对民事规则造成突破，能够折射出行政权的存在。因此，行政优益权作为辅助因素，可以对判断协议性质发挥参考作用。三是引入比例原则作为辅助判断方式。有学者提出应当审查行政主体拟实现的行政职权与采用行政协议是否合比例，一方面要审查该行政职权是否足够重要，[59]另一方面还可以审查采取民事手段是否能够同样达到目的。倘若该行政职权并不重要，抑或采取民事手段也能达到相同效果，则不能认定其为行政协议。在缺乏直接可以认定行政职权行使的条件时，引入比例原则作为辅助手段，能够较好地平衡公法与私法的价值冲突。
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