2020年贸大法学第5卷路径改进的具体措施

2023-08-14 理论教育版权反馈

【摘要】：同时，要建立第三种类型的具体认定标准，可比照劳动关系认定主体资格、人格从属性、经济从属性和组织从属性的四要件分别对其从属性的程度做出限定，与现有的用工关系做出区分，对网约工的用工权益实行弹性化保护。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

1.发布指导性案例

2016年到2020年间的劳动民事纠纷近3 000起，其中绝大多数案件都会涉及网约工用工关系的判定问题，^[19]由于我国在立法上缺乏相关的认定标准，有关的部门规章又过于模糊和陈旧，法官判案时必须要利用自己的法学素养、工作经验和生活阅历对认定劳动关系的规定予以解释，对具体案件的情况予以自由裁量，导致同一类型案件有数种判决结果，对网约工权益最后的保护带来极大的不确定性。立法的发展总是呈现出“完善法律法规—创新发展—出现问题—突破现有规定—再完善法律法规”的螺旋式进程，共享经济平台网约工作作为新出现的用工类型势必会突破现有的劳动保护框架，需要完善立法，将其纳入框架内进行规制，但这一过程不是一蹴而就的，而是需要建立在对新生事物充分的了解、调查和研究基础上的，并且由于法律的稳定性，一经出台便不宜进行反复改变，为此，制度的构建和立法的改变更要充分考量其带来的影响，不应在问题出现后急于改变现有的立法内容，应留有一定研究的时间，在此期间可由最高人民法院通过出台指导性案例的方式对当下最具争议和最迫切需要解决的问题进行指引，减少司法审判中的混乱现象。

2.完善事实劳动关系的认定标准

《通知》第一条确立了认定事实劳动关系的三条要求，体现出我国认定从属性的具体标准，但因其规定的模糊性和局限性难以适用于网约工这一新型用工关系的认定，对此，可以通过出台新的通知予以替换或出台补充性规定对原条款予以解释，以此将具有众多新用工特点的网约工用工关系纳入其判断体系中。一方面，应对认定人格从属性规范的条款予以更加具体的说明，应适当突破传统用工固定化的特点，将灵活性强的用工特点纳入考量，在具体操作上，可将网约工每月的工作时长、配送订单的数量以及获得的收入是否是主要收入纳入网约工与平台间紧密程度的考量，并且明确外卖平台对网约工仪容仪表的管理、对服务过程的监督、对超时配送的惩罚是否属于“劳动关系”。另一方面，针对依托于互联网平台而出现的网约工，可以将信息的从属性作为认定人格从属性的新标准。任何的用工形式都是“劳动力+生产资料”这种生产要素的组合，在传统人格从属性的认定中，用人单位提供的生产资料主要为原材料、资金、生产设施等，劳动者需要依靠这些资料进行劳动，以此获得劳动报酬，劳动者对用人单位的人身依附性强。^[20]但在外卖平台和网约工的关系中，传统的生产资料都可以由网约工自己提供，外卖平台提供的是最为重要的无形的信息，网约工的全部活动都需要通过App平台完成，平台通过获得消费者下单的信息，将其通过算法发布给网约工，网约工接到订单后获得平台提供的消费者的地址、路线、用户名和联系方式，按照平台提供的信息完成配送，并以平台对其配送时间的监控与消费者在平台发布的评价信息作为其报酬发放的标准，整个配送过程皆依赖于各种信息，而所有信息都由平台予以垄断，因此，平台利用其掌握的信息对网约工产生控制，网约工居于从属性地位，进而在互联网领域，可以将信息从属性纳入事实劳动关系的认定标准中。

3.增加新型用工类型

我国二分法的用工关系认定体系使得一部分具有弱从属性的网约工处于劳动关系与劳务关系间的灰色地带，对此从长远来看，可以借鉴德国“类雇员”的概念，设立介于劳动关系与劳务关系之间的第三种用工类型，将与平台具有一定的从属性但又未达到劳动关系紧密程度的用工类型归入第三种类型，使得第三种类型的用工关系相较于劳动关系更具灵活性。同时，要建立第三种类型的具体认定标准，可比照劳动关系认定主体资格、人格从属性、经济从属性和组织从属性的四要件分别对其从属性的程度做出限定，与现有的用工关系做出区分，对网约工的用工权益实行弹性化保护。同时，在对第三种用工类型进行用工权益保护时，不能照搬劳动关系的保护内容，而应予以区别化对待，根据用工形式的特点，对劳动者权益予以选择性的赋予，例如，对于外卖平台下的网约工灵活性和碎片化的工作时间，不能赋予其要求平台支付加班费的权利，但应在工伤保险、失业保险等方面予以侧重保护。

【注释】

[1]陈梓璇，对外经济贸易大学法学院硕士研究生。

[2]中国互联网络信息中心：《第45次中国互联网络发展状况统计报告》，http：//www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/202004/P020200428596599037028（最后访问时间：2020年9月19日）。

[3]中华人民共和国人力资源和社会保障部于2020年2月将外卖骑手确定为“网约配送员”，纳入到国家职业分类目录，本文为方便探讨网约配送员与平台间的用工关系，将其称为网约工。

[4]美团研究院：《2019年及2020年疫情期间美团骑手就业报告》，https：//mri.meituan.com/institute（最后访问时间：2020年9月19日）。

[5]赵永强、马骏、黄靖博、高纯：《外卖骑手交通违法倾向影响因素分析》，《交通工程》2019年第19期。

[6]江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02民终2546号二审民事判决书。

[7]《中华人民共和国劳动法》第十六条：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”

[8]《中华人民共和国劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

[9]《关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

[10]谢增毅：《互联网平台用工劳动关系认定》，《中外法学》2018年第6期。

[11]陈龙：《平台经济的劳动权益保障挑战与对策建议——以外卖平台的骑手劳动为例》，《社会治理》2020年第8期。

[12]汤慧：《“互联网+”新业态模式下外卖员劳动关系认定的法律研究》，《法制与社会》2019年第12期。

[13]谢增毅：《我国劳动关系法律调整模式的转变》，《中国社会科学》2017年第2期。

[14]杨云霞，庄季乔：《分享经济下的劳动者保护》，《西安交通大学学报（社会科学版）》2019年第39期。

[15]金桥，赵君：《三重脱嵌：外卖骑手的结构性困境探究——基于上海671份问卷的调查分析》，《青年学报》2020年第3期。

[16]国际劳工大会：国际劳工大会198号建议书——《关于雇佣关系的建议书》，http：//www.docin.com/p−48022197.html，2020年9月19日访问。

[17]王全兴、王茜：《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，《法学》2018年第4期。

[18]涂松松：《外卖用工关系认定及“骑手”权益保障问题研究》，《法制与社会》2020年第19期。

[19]中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html？pageId=3d8e602740e6 fbdab58a9ad5dc073612&s21=骑手，2020年9月19日访问。

[20]王全兴：《“互联网+”背景下劳动用工形式和劳动关系问题的初步思考》，《中国劳动》2017年第8期。