外卖平台自身责任-贸大法学

外卖平台除了基于与外卖骑手之间的雇佣关系而承担替代责任外，还可能因为自身的行为承担自己责任。从外卖平台运营的商业模式观察，外卖平台可能基于两种请求权基础承担归属于自身的侵权责任，分别是《民法典》第一千二百零二条规定的产品责任以及第一千一百九十八条规定的安全保障义务责任。

1.外卖平台的产品责任

从国际惯例看，产品通常被界定为经过商业性销售以供使用或消费的有形财产，要求产品必须处于商业流程之中。^[18]根据《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第二条第二款的规定，产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。这一规定指出了我国产品必须具备的两个特点：一是产品必须经过加工，也就是在其原始形态上经过人力二次改造、创造，蕴含着人类的脑力或体力劳动，不能是自然产生的，例如天然矿石，初级农产品等；二是产品需要“用于销售”，“用于销售”的基本特征强调产品必须已经进入流通领域，^[19]进入市场。为了更全面地保护社会公共利益，保护人民群众的生命、财产安全，“销售”应做扩大解释，不局限于买卖，应当包括各种有偿交易的方式。在现代社会，产品进入市场流通的方式纷繁复杂，包括买卖、租赁、质押等多种方式，甚至在特定情形下，赠予的物品也能被视作产品，例如，有奖销售中的赠品。^[20]在产品的具体种类方面，无形的智力成果的载体以及与有体物相结合的无形的智力成果，^[21]应当属于产品，但是无形的智力成果本身不属于产品，原因在于其没有外在有形载体，难以被消费、使用，除此之外，将无形的智力成果排除出产品范畴还有利于保护言论自由。^[22]例如，手机App作为软件，属于无形的智力成果，不属于产品，但是其一旦被安装在了手机上，与手机这一有体物相结合就可以成为产品。当手机App出现缺陷时，这种缺陷就可以视作产品本身的缺陷，适用《产品质量法》有关产品缺陷的规定。

外卖平台向社会公众提供外卖配送软件，例如美团众包App，任何人都可以通过软件商城将其下载至个人手机，并通过该软件注册成为外卖骑手。虽然用户在下载外卖配送软件时，外卖平台未向用户收取费用，但是，当用户注册成为外卖骑手，利用外卖配送软件获取配送订单，从事外卖配送业务时，外卖平台会就商家和消费者支付的外卖配送费与外卖骑手按比例分成，抽取一部分归外卖平台所有。^[23]外卖平台每次抽取的外卖配送费就是外卖骑手使用外卖配送软件的对价，也就是说，外卖平台并不是一次性向使用外卖配送软件的外卖骑手收取对价，而是根据外卖骑手使用外卖配送软件从事外卖配送业务的次数收取对价。外卖平台收取的外卖配送费不是信息使用费，也即不是外卖平台报告缔约机会的对价。例如，外卖平台好比渡船经营商，其向A渡口的人报告B渡口的工作机会，并不收取信息告知费用，但是，当A渡口的人乘坐渡船到B渡口，外卖平台就要收取乘坐渡船的通道费。外卖平台向外卖骑手收取外卖配送费的对价是为外卖骑手和商家提供对接的渠道，是通过外卖配送软件向外卖骑手提供的路线规划、路况信息等一揽子附加服务。因此，当作为智力成果的外卖配送软件被用户安装到手机上，用户为使用该软件从事外卖配送业务支付了费用时，外卖配送软件就能够被视作产品。

产品缺陷，主要指产品具有不合理的欠缺安全性的状态。^[24]《产品质量法》第四十六条规定了产品缺陷的两项判断标准，一是不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；二是产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。如果产品不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准，则该产品一定具有缺陷。但是，产品即使符合了国家标准、行业标准，也不能就认定其一定不具有缺陷，还需要从实质上判断产品是否存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，原因在于，国家标准、行业标准往往是产品生产商参与制定，消费者很少参与，这样导致该标准对产品质量提出较低的要求。另外，国家标准、行业标准的制定和修改具有滞后性，不能紧跟产品的发展趋势。司法实践中，法院也认可即使产品符合国家标准、行业标准，也可能存在缺陷。^[25]如果没有国家标准、行业标准，产品缺陷的判断主要考察产品是否存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。目前，我国还没有关于外卖配送软件的国家标准、行业标准，外卖配送软件是否具有缺陷取决于其对使用软件的外卖骑手以及潜在的可能与外卖骑手发生联系的社会公众的人身、财产安全是否具有不合理的危险。在外卖配送软件缺陷的认定方面，应主要从软件提供的外卖配送路线和外卖配送时间两方面进行考察。从谨慎性角度出发，外卖配送软件为外卖骑手规划的行驶路线应当符合道路交通安全法规，例如，不得在道路上逆行，不得在人行道上穿梭，不得闯红灯等等，其核心是规划路线不违法，原因在于，外卖骑手按照违反道路交通安全法规的外卖配送路线行驶极容易发生道路交通事故，给社会公众的人身、财产安全造成不应有的危险。同时，要求外卖平台设计出符合道路交通安全法规的外卖配送路线不会显著增加外卖平台的负担，因为依据现有的电子网络技术，外卖平台可以利用较小的代价修改算法以提高外卖配送软件规划的路线精准度。在外卖配送时间方面，外卖配送软件向外卖骑手提出的配送时间应当合理，需要考虑外卖骑手行经道路的路况（比如是否出现暴雨、暴雪；是否出现道路拥堵等），外卖骑手驾驶的交通工具的安全速度，外卖骑手行经道路的限速规定等情况，然后外卖配送软件在此基础上提出外卖配送时间。如果外卖配送平台提出的配送时间标准需要外卖骑手超速行驶、闯红灯才能满足，那么该配送时间就是不合理的，外卖配送软件存在缺陷。

产品缺陷事实本质上属于违法行为事实，与损害结果事实、因果关系事实一起构成生产者产品责任的要件事实。^[26]根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款的规定，^[27]产品缺陷事实属于权利发生的要件事实，应当由主张该要件事实的当事人承担举证责任。由于《民法典》侵权责任编并未规定产品缺陷的证明责任倒置给产品生产者，因此，受害第三人依据《民法典》第一千二百零二条主张外卖平台承担责任时，应当证明外卖配送软件存在缺陷。由于外卖配送软件的算法具有专业性和保密性，受害第三人难以知悉，在举证能力上与外卖平台有较大差距。为了减少这种程序权利的不对等，实现公平正义，在诉讼程序中，法院可以考虑适当降低受害第三人的证明标准。

2.外卖平台的安全保障义务责任

（1）外卖平台承担安全保障义务的法理依据

根据《民法典》第一千一百九十八条的规定，^[28]经营场所、公共场所的经营者、管理者，群众性活动的组织者应当承担安全保障义务。虽然该条没有明确列举外卖平台是安全保障义务责任的承担主体，但是其文意也没有将外卖平台组织的具有营利性的外卖配送行为排除在“群众性活动”之外。如前所述，外卖平台在外卖配送过程中，不仅仅发挥着信息报告作用，更发挥着外卖配送活动的组织作用。外卖平台承担安全保障义务具有相应的法理依据，理由如下。

首先，收益与风险相一致原理的要求。^[29]外卖平台在外卖活动的组织过程中，同时向消费者和商家收取外卖配送费，然后按照一定比例和外卖骑手分成。外卖平台通过大量外卖骑手的配送行为获得了利益，但是，大量外卖骑手在公共道路行驶提高了交通事故发生的风险，增加了社会公众遭受交通事故损害的概率，给社会公共利益带来了消极影响。没有享受到利益的社会公众不应当承担外卖平台引致的风险，因此，根据收益与风险相一致的原则，外卖平台应当承担安全保障义务。

其次，危险控制理论的要求。侵权法要求经营者、管理者和组织者承担安全保障义务，最主要的理由在于其开启了侵权的风险，并因此应当采取措施对该风险予以控制，即“危险源的开启与控制”。^[30]外卖平台组织外卖骑手参与外卖配送活动，大量外卖骑手穿梭于城市的大街小巷，增加了交通事故发生的概率，提高了社会公众遭受损害的风险，因此，外卖平台就负有采取相应措施控制这一风险的法律义务。

再次，公司社会责任的要求。根据现代公司法社会责任理论，公司（经营者）不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己唯一存在目的，也应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益，包括消费者利益、职工利益等，及至整个社会公共利益。^[31]强化公司（经营者）社会责任的理论依据在于公司的经济力量及推动社会权实现的社会义务。当今，外卖平台背后的公司已经具有了雄厚的经济实力，与当初互联网经济刚刚兴起时的初创公司不可同日而语。以美团为例，2020年8月24日，美团股价再创新高，市值突破2 000亿美元，成为香港股市第五大市值公司。外卖平台的发展离不开社会的支持，比如社会营商环境的改善，有利于新型互联网公司业务的开拓。当外卖平台做大做强之际，其亦须肩负企业社会责任，为社会的发展进步贡献自己的力量。

最后，《电子商务法》第三十八条第二款明确规定了电子商务平台经营者的安全保障义务。^[32]虽然该条规定的保护对象是“消费者”，但是鉴于外卖配送业务的特殊性，受外卖平台管理、指示的外卖骑手经常穿梭于公共道路，与社会公众发生密切联系，提高了交通事故发生的概率，为了降低社会公共利益受损的风险，“消费者”这一概念可以进行目的性扩张，即从“直接接受平台服务的人”扩张到“任何潜在的可能与平台经营活动发生紧密联系的人”，从而增强对社会公共利益的保护，提高社会公众的安全感。

（2）外卖平台安全保障义务的具体内容和责任范围

外卖平台作为外卖配送活动的组织者，是否尽到了安全保障义务可以根据如下标准进行衡量：首先，是否达到了法律法规明确规定的义务要求；^[33]其次，如果法律法规未做相应的义务要求，是否达到了“理性人”的注意义务标准，^[34]即一个诚信、善良的组织者应当达到的注意程度。根据外卖配送业务的特点，外卖平台所要达到的“理性人”注意义务标准可以从如下几个方面考察：首先是资质适格性审查。在外卖骑手的审查方面，外卖平台应当审查外卖骑手是否达到了16周岁，是否有酒驾、毒驾记录，是否有不宜从事外卖配送业务的精神疾病；在外卖骑手运输工具的审查方面，外卖平台应当审查外卖骑手的电动车是否符合新国标，尤其是电动车时速不得超过25公里/小时，车辆是否具有法律规定应当具有的保险。其次是服务安全性审查。外卖平台向外卖骑手提供的附加服务，如路线规划、路况信息等应当确保安全，不得指引外卖骑手违反道路交通安全法规。再次是紧急事件处置机制审查。外卖平台应当建立针对紧急事件的快速发现与应急处置机制，一旦发生紧急情况，外卖平台就可以立即采取补救措施，将损失降到最低。最后是数据备份完备性审查。外卖平台应当建立外卖骑手接单数据库，记录外卖骑手的行驶轨迹以及外卖平台给外卖骑手的指示，为可能发生的侵权事件提供证据支持。

传统的群众性活动，比如运动会、游园会、庙会等，其活动空间都是较为固定的，活动的组织者只需要为特定空间范围内的活动参与者提供安全保障即可。但是，外卖平台组织的外卖配送活动范围却是不确定的，因为其具有很大的变动性，将外卖平台的全部经营范围纳入外卖平台的安全保障范围显然是不适当的。鉴于外卖配送与每一个外卖骑手紧密相关，外卖平台违反安全保障义务承担侵权责任的范围限定在外卖骑手配送外卖过程中引发的侵权责任为宜。

（3）外卖平台违反安全保障义务承担的侵权责任性质

在外卖骑手引起交通事故侵权的事件中，如果外卖平台与外卖骑手之间不具有承担替代责任的法律关系，比如劳动、劳务法律关系，外卖骑手作为直接侵权人，将承担侵权责任。如果外卖平台违反了安全保障义务，是否承担侵权责任还需要考察外卖平台违反安全保障义务的行为与第三人的损害之间是否具有因果关系。目前，我国侵权法理论与实务在判断加害行为与损害结果间的因果关系时，主要采“相当因果关系说”。^[35]相当因果关系的判断，在结构上有“条件关系”和“相当性”两个步骤。第一步“条件关系”采“若无该行为，则无此损害”，即“若无法则”（but-for）进行认定。第二步“相当性”的判断模式是：若有该行为。

通常会产生该损害。^[36]首先，如果外卖平台没有没尽到安全保障义务，第三人是否会被外卖骑手撞上受伤，如果答案是否定的，比如外卖平台向外卖骑手提供的配送路线符合道路交通安全法规，第三人就不会被外卖骑手撞上受伤，那么“条件关系”成立。其次，外卖平台没有尽到安全保障义务，是否通常会产生该损害，如果答案是肯定的，比如外卖平台提供的配送路线指引外卖骑手在马路上逆行，通常会引发交通事故致第三人损害，那么“相当性”成立。因此，外卖平台违反安全保障义务的行为与第三人的损害之间具有因果关系。根据《民法典》第一千一百九十八条第二款的规定，外卖平台未尽到安全保障义务应当承担相应的补充责任。“相应的补充责任”有两层含义：首先，外卖平台作为补充责任人享有类似于一般保证人的先诉抗辩权，即应当由直接侵权的外卖骑手就受害人的损害承担侵权责任。如果外卖骑手承担了全部侵权责任，受害人得到了充分救济，外卖平台就无须承担侵权责任。只有外卖骑手无力承担全部侵权责任时，外卖平台才承担补充责任。其次，即使外卖骑手不能承担全部的侵权责任，外卖平台也非就受害人未能从外卖骑手处获得赔偿的那一部分全部予以赔偿，而是仅承担与其过错程度相适应的责任。外卖平台承担补充责任后，可以向外卖骑手追偿。