2020年贸大法学第5卷：揭秘作品构成要件

2023-08-14 理论教育版权反馈

【摘要】：根据上述确定的人工智能创作物的概念，外在表达是指作品需要以某种作者以外的其他人可以感知的文字、图画、音乐等形式表现出来。上文中已经讨论过，人工智能创作的表现形式与自然人作品无异，是可以被感知的。

1.形式要件——作品必须具有可复制的外在表达

作品必须具有可复制的外在表达，包括两个方面的要求：其一，作品必须是外在表达，仅仅是内心的思想不能被传播，不具有社会价值；其二，作品必须具有可复制性，即其以有形的形式被固定下来。

根据上述确定的人工智能创作物的概念，外在表达是指作品需要以某种作者以外的其他人可以感知的文字、图画、音乐等形式表现出来。上文中已经讨论过，人工智能创作的表现形式与自然人作品无异，是可以被感知的。而人工智能经过学习后的“思维“程序属于思想部分，虽然不可能属于著作权保护的软件作品，但也不属于本文所讨论的人工智能创作物。作品以有形的形式被固定下来，要求这种固定是永久的或稳定的，以允许“作品“能够被感知、复制或以其他方式传达”。^[9]人工智能创作物多是以电子数据的形式存在，但仍旧能够被他人所感知、复制等，且这种电子存储方式是稳定的且永久的。因此，对于作品构成要件中的形式要件，人工智能创作物是非常容易满足的，这一条件也是非常容易判断的。

2.实质要件——作品须具有“独创性”

独创性表达的判断，是学者争议的焦点。《伯尔尼公约》仅对独创性提出了要求，并未就其进行明确定义，每个成员国都必须定义本国的独创性概念及标准。但无论是美国还是我国的立法，也未对“独创性“的具体含义做出说明，采取较为模糊的定义，理论上和司法实践中均存在不统一的理解。但可以肯定的是，独创性包括两个方面的要求：（1）原创，即作品由作者独立完成创作，非简单地复制他人作品所得，包括从无到有与在他人作品基础上进行的创作；（2）创造性，作品必须是作者本人的表达，包含其个性的表达，对于创造性高度的要求，各国有不同的标准。^[10]

（1）原创——源于本人

原创的要求，重点在于判断创作主体是否独立完成创作、作品非对他人作品的简单复制，区别于现有的作品。对应人工智能创作物，要求其为创作主体，即人工智能程序本身的独立创作，该“作品”非是对现有作品的简单复制。

根据上文中对人工智能创作物的属性分析，可以认定人工智能创作物是由人工智能进行的独立创作：人工智能对大量的学习数据进行分析、总结、学习，进而产生自我创作思维，其创作也是根据自我的创作思维进行的。当然，人工智能创作需要来自人类的帮助。例如，人类启动人工智能的创作是与人类创作主要的不同点——人工智能的创作缺少主动性，但这些帮助于人工智能创作而言均非决定性的。笔者认为，创作过程是否是创作主体本身主动而为，不是判断创作主体是否独立完成创作的要点，实际上，创作缺少主动性与创作是否独立毫无关系。在人工智能的实质创作过程中，是由其根据自己的创作思维进行的独立创作，人类并不能对其创作过程及创作结果有任何“干涉”，笔者认为人工智能的创作是独立的创作行为。

另一方面，人工智能创作物非对他人作品的简单复制，区别于现有的作品。上一部分的论述中已经讨论过，人工智能的“反馈程序”保证了人工智能不会创作出与现有作品相同的作品，与人类的创作相比，人工智能的创作可以更大程度上保证自身的创作的创新，排除简单复制他人作品的可能性。

（2）创造性——个性表达

各国均要求作品需要具有创造性，但对于创造性并没有给出具体的定义及可操作的判断标准，我国的司法实践中对于作品的创造性要求较低，法律法规中也无相关要求，这也是造成司法不统一的原因所在。但可以肯定的是，无论是版权法国家抑或是著作权法国家，均要求作品应当具有作者的“个性表达”，或多或少，或高或低。下文试图从更加客观的角度分析人工智能创作物是否符合我国独创性的要求。

司法实践与部分学者认为创造性的来源只能是人类，是人工智能创作物非著作权保护客体作品的主要论据。此种观点认为，于创作而言，是创作主体经过大量的客观学习，结合创作主体的主观方面，最终创作出新的作品。不同的主体对客观部分的学习结果可能呈现相同的结果，因此体现创造性的部分是创作主体将其主观认知体现在其作品之中，因此主张将“主观”方面作为独创性判断的重点考察部分。此部分学者认为，人工智能的学习只学习到了社会各种现象中的客观认知，并不能使人工智能产生主观认知。人工智能的创作过程是利用学习到的客观知识所形成的“思维”程序进行的创作，其创作仅仅是客观到客观的输出，并无主观认知的参与，不能体现人工智能的“个性”，即其作品并不具有创造性。这是一种作者中心主义的独创性标准，是作者权体系典型的判断标准，是一种受到自然法思想影响的，对作者人格尊严和精神的关注重于对商业主体经济利益的关注的思想。这种判断标准认为作品是作者人格的延伸，因此对作品是否具有独创性是从作者的角度进行考察。

笔者认为上述判断作品独创性是一种过于主观的判断方式，带来的结果是创作者以外的人对作品的创造性判断较为困难。对于一个作品而言，一千个读者有一千个哈姆雷特，作者以外的人对于作品的理解与作者所要表达的意图可能相差万里，作品离开作者，一旦开始流通，就已经“不属于”作者。随着市场力量进入创作领域，独创性标准逐渐从“作者中心”转移到“作品中心主义”。作品中心主义认为企业和组织要求享有作品版权以获得投资回报是应该被支持的，作者的个性判断，转变为作品与作品之间的差异性。^[11]在美国Chamberlin v.Uris Sales Corp案中，法官认为艺术家的创造性的主观意图在某些时候并不能通过他的最终作品表现出来，即使缺乏创造性的主观意图是不需要考虑的。因此，学者Shlomit Yanisky-Ravid认为传统的著作权着重于保护机器背后的人，不能适应现有社会环境，主张设计一种更加客观且更适应现有社会环境的作品概念。现有的法律环境从获得独创性出发定义独创性，而不是从如何感知独创性来定义。Shlomit Yanisky-Ravid认为虽然从作者角度考察其意图因素，关注创作者的思想与灵魂可以揭示独创性的来源，但其中需要考察的因素却极为主观，操作性较低；从观众角度定义独创性更加具有可操作性，更加客观：将待评估的作品与现有作品进行合理比较——与现存作品有所区别。因此Shlomit Yanisky-Ravid认为应当建立一个更加客观的独创性判断标准：①从观众角度出发；②与现有作品比较。^[12]我国的著作权制度倾向于激励创作，根本目的在于使更多的作品被创作出来，更多的作品被公众接触、欣赏。

从这一角度出发，笔者认为，在“独创性”没有被明确定义的情况下，如何判断作品是否具有独创性是可以被讨论的，Shlomit Yanisky-Ravid所提出的判断标准也是在现有法律规定的解释范围以内的。现有法律的一些规定也反映了国家法律为应对市场改变而做出的调整，以我国为例，职务作品、视听作品等均体现了这种调整。

以“作品中心主义”的独创性判断标准对人工智能的创作物进行独创性判断，从观众角度出发，人工智能创作物符合“独创性”要求。人工智能创作物并非文字、图形的随机排列组合，而是经过人工智能创作得出的类似于人类作品的创作物，大量的事实证明其艺术价值并不低于人类的作品。从观众角度出发，人工智能创作物能够给其带来美的、区别于其他作品的艺术享受，即使人工智能创作物本身在创作过程中并无在作品中加入自我情感的表达，但并不影响其作品具有艺术价值。另一方面，上文中经过讨论可以确定的是人工智能创作物是区别于现有作品的。虽然，根据主流的独创性判断标准人工智能创作物的独创性无法达到著作权制度的保护客体标准，但并非不能被其他独创性判断标准所接纳。

2020年贸大法学第5卷：揭秘作品构成要件

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