以地方金融监督管理局建设为标志的地方金融监管体制改革，是对经济法上分权理论的有益实践。从分论角度研究分权，进而上升到总论的文献也很少。如果继续聚焦，进而观察“省—市—县/区”级，会发现落实地方金融监管体系建设中一项现实紧迫而常被忽略的问题——地方金融监管机构的“能力”问题。能力的问题在各级政府都多多少少存在，而现阶段在“省—市—县/区”级尤为突出，表现为对金融风险难以掌握、难以判断、难以应对。......
2023-08-14
2020年《贸大法学》第5卷：分权的合法性来源
【摘要】：推动地方金融监管体系建设，面临的第一个问题是合法性来源。合法性来源问题从本质上看，还是在于事权分配上下关系尚未捋出头绪，导致其分配想一出是一出。于法无据，则从根本上使得监管难行，引发对权力正当性与合法性的质疑。随着各地将地方金融管理条例提上日程，地方金融监管权力的“合法性”问题应当得到各自对应法律效力层级的体系化、制度化解决，防止地方金融监管的无力、迟缓现象拖延。
推动地方金融监管体系建设，面临的第一个问题是合法性来源。《中华人民共和国行政许可法》第12至第15条和《中华人民共和国行政处罚法》第9至13条对不同效力层级的法律规范可设置的行政许可和行政处罚范围有明确的限制。但相关领域的规范，恰是效力层级随意且低下[28]；为解决权力授权来源的不规范的问题，个别省份已出台地方性的金融监管法规和条例，[29]少数省份将地方金融管理条例纳入立法计划[30]，而截至2018年，大多数省份只有部分领域的通知、意见、暂行办法[31]。合法性来源问题从本质上看，还是在于事权分配上下关系尚未捋出头绪，导致其分配想一出是一出。
于法无据，则从根本上使得监管难行，引发对权力正当性与合法性的质疑。而由此而来的一项颇为尴尬的引申是，地方上风险处置的目标始终要达成，既然无法可依，便只能调研、约谈，迂回图之，被迫“软性行政”；或求助于“打非”名义，获得排查权力，但都不能进行真正意义上的监管。从实用主义的角度看，迂回手段本也并非下策，其主要受指摘之处在于，存在无法实现监管目的，甚至放大金融风险的弊病。由于金融风险在实际发生之前往往很难查出，工商部门只能将其界定为正常运营；一旦出现问题，也需要达到公安机关的立案标准，否则也无从管起。对于地方金融监管部门而言，由于事前事后监管权的缺失，哪怕知其风险存在，也无法加以查处；既无日常监管授权，也无应急机制应对，进而使得金融法与刑法之间轻重安排下的中间地带无奈陷入监管真空，也使得地方金融监管部门在地方金融风险的防范与化解上皆力有不逮。
随着各地将地方金融管理条例提上日程，地方金融监管权力的“合法性”问题应当得到各自对应法律效力层级的体系化、制度化解决，防止地方金融监管的无力、迟缓现象拖延。这一方面意味着推动对行政许可事项和行政处罚的权力配置做出明确规定，也意味着在尚未制定法律和行政法规的领域，地方立法资源应被充分利用，规范金融监管活动。而未来在“7+4类”向地方政府分权时，也应当及时通过制定法律法规等符合法律规范的方式向地方政府授权，确保地方金融监管机构权力来源的正当性，提升地方金融监管活动法治化水平。
有关贸大法学（第5卷·2020）的文章
- 详细阅读
-
分权改革中的左右关系与贸大法学详细阅读
分权改革中，还需考虑“左右关系”的难题，这一“左右关系”又分为多个层面。其次，“左右关系”需要处理地方金融监管局与中央监管派出机构之间的协调。“左右关系”的第三层含义，在于把握本区域监管与跨区域监管。虽然金融监管机构走地域化设计之路，金融风险却会出现跨区域的错配，包括“7+4类”的业务中也有不同程度涉及跨区域、跨细分市场领域的问题，而随着社会信息化的进一步发展，也将不断重塑金融风险的布局模式。......
2023-08-14
-
贸大法学第5卷2020：案涉协议的名气问题详细阅读
本案的核心争议焦点是案涉协议的性质，是行政协议还是民事协议，这决定了本案纠纷是否属于行政诉讼的受案范围。大英县政府不服一审判决，提起上诉，二审维持原判，肯定了案涉协议属于行政协议，但并未对《资产转让协议书》是否属于有名行政协议做出进一步论述。这一论述否定了一审法院的判断，实际上确定了案涉协议属于无名行政协议的范畴，即《适用解释》第十一条第（三）项中的“其他行政协议”。......
2023-08-14
-
行政协议的内容要素-贸大法学2020第5卷详细阅读
内容要素是识别行政协议的本质要素。“永佳纸业公司案”中提出了三个判断依据：第一，是否具有行政职权的行使、行政职责的履行，这其实就是判决书中五个要素中的“职责要素”，但后来被内容要素所吸收，并成为判断内容要素的核心；第二，是否具有行政优益权；第三，以目的要素作为判断内容要素的辅助要素。......
2023-08-14
-
2020年贸大法学第5卷路径改进的具体措施详细阅读
同时，要建立第三种类型的具体认定标准，可比照劳动关系认定主体资格、人格从属性、经济从属性和组织从属性的四要件分别对其从属性的程度做出限定，与现有的用工关系做出区分，对网约工的用工权益实行弹性化保护。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。......
2023-08-14
-
UCC返还关系：贸大法学第5卷2020详细阅读
《美国统一商法典》第2510条第1款规定：“当提示交付或交付的货物不符合合同，致使买方有权拒收时，在卖方做出补救或在买方接受货物前，风险仍由卖方承担。”值得注意的是，UCC风险例外由出卖人承担的前提条件，和我国《民法典》合同编中的规定并不相同。因此UCC中的“返还关系说”尽管有道理，但对于我国《民法典》第610条的解释而言，可能依然存在一些待解决的问题。......
2023-08-14
-
贸大法学第5卷：贝卡里亚的罪罚联想论详细阅读
在贝卡里亚看来，刑罚不应该建立在酷刑所带来的真实痛苦上，而应当建立在一种观念的“痛苦”上。事实上，这种罪罚联想理论是贝卡里亚利用18世纪联想心理学加以论证的结果。按照贝卡里亚的罪罚联想理论，刑罚不再作用于罪犯的肉体痛苦上，人们应该尽可能避免“作为公共景观的酷刑”。不管是罪罚力学理论、罪罚对称理论，还是罪罚联想理论，都是贝卡里亚挪用18世纪的力学、物理学和心理学的最新成果加以论证所得出的结论。......
2023-08-14
-
2020年贸大法学第5卷：揭秘作品构成要件详细阅读
根据上述确定的人工智能创作物的概念，外在表达是指作品需要以某种作者以外的其他人可以感知的文字、图画、音乐等形式表现出来。上文中已经讨论过，人工智能创作的表现形式与自然人作品无异，是可以被感知的。......
2023-08-14
相关推荐