屏蔽行为与平台企业滥用市场支配地位—贸大法学2020第5卷

2023-08-14 理论教育版权反馈

【摘要】：纵使平台企业通过创新竞争的胜利占据市场支配地位，在法律上、情理上都无可指摘，也绝不意味着《反垄断法》可以就此放松对直配型平台竞争行为的监管。在“微信屏蔽飞书”的事件中，腾讯虽未实施“过高定价”“价格歧视”“掠夺性定价”“搭售”“限定交易”“差别待遇”等滥用支配地位的行为，但屏蔽行为与《反垄断法》第17条第1款第3项规定的“拒绝交易”行为颇为类似。

纵使平台企业通过创新竞争的胜利占据市场支配地位，在法律上、情理上都无可指摘，也绝不意味着《反垄断法》可以就此放松对直配型平台竞争行为的监管。如缺乏有效的监督和制衡，则导致“绝对的权力产生绝对的腐败”，“突出的竞争优势地位同样会滋生滥用优势打压竞争、阻碍创新的行为”。在“微信屏蔽飞书”的事件中，腾讯虽未实施“过高定价”“价格歧视”“掠夺性定价”“搭售”“限定交易”“差别待遇”等滥用支配地位的行为，但屏蔽行为与《反垄断法》第17条第1款第3项规定的“拒绝交易”行为颇为类似。“拒绝交易”是指没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的行为。我国反垄断法律、规章规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，通过下列方式拒绝与交易相对人进行交易：（1）削减与交易相对人的现有交易数量；（2）拖延、中断与交易相对人的现有交易；（3）拒绝与新的相对人进行新的交易；（4）设置限制性条件，使交易相对人难以继续与其进行交易；（5）拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其关键设施。其中，关键设施的认定需要考虑多重因素，“其一，具有市场支配地位的经营者控制了某一关键设施，而其他经营者很难再建相同用途的另一设施；其二，其他竞争者进入关键设施是必要的，而不是为了便利或节省费用；其三，支配者提供关键设施的可行性；其四，支配者拒绝其他经营者使用的正当理由。”^[37]微信与飞书两个网络平台既有竞争关系，又有交易关系，因此对微信来说，飞书，包括之前的抖音等平台都是微信的交易相对人，这个交易关系核心内容就是飞书可以利用微信中的朋友圈进行业务推广和信息分享，而这两项服务都是微信平台最为常规的服务。因此，屏蔽意味着服务的中断，也就预示着交易已被单方面拒绝，将不再持续。实际上，飞书之所以选择微信平台来分享名片或者在线会议链接，也是不得已为之的事情，作为一款有即时通信功能的远程办公软件，其服务的对象乃是中小企业，但在此之前，绝大多数中小企业内部都是在使用微信作为即时通信工具，与员工、客户、供应商的网络关系也主要集中在微信上，中小规模的企业，通过二维码分享建立在线办公工作群最为方便，此外，微信（群）又能满足个人与其好友之外的陌生人（如未加好友的同事）之间的交流和分享，使个人能够十分快捷地与身边不同群体的目标人士进行联系，就更加剧了个人和中小企业对微信生态系统的路径依赖。简言之，飞书以及其他移动端在线办公软件，要想得到更多用户，更便捷地为用户服务，极度需要依靠微信开放相关接口和转发权限。那么，微信平台内置的设施，如朋友圈、微信群、公众号是否构成《反垄断法》上的“关键设施”呢？笔者认为，需要慎重认定，我们要利用“比例原则”衡量飞书与微信“脱钩”之后，到底能不能正常运行，而字节跳动或者其他大型平台公司是否能够像腾讯一样创新出一套近似微信平台的社交生态系统，作为提振飞书发展的“关键设施”。我们还应权衡腾讯允许飞书进入微信设施和拒绝飞书进入设施之于消费者福利增进及企业间创新竞争的利弊、损益，^[38]才能准确判断腾讯是否滥用了关键设施。

最后，我们还应当考虑微信屏蔽飞书，拒绝与后者交易是否有正当理由。目前，这是本次事件的一个待定因素。腾讯对屏蔽行为的理由叙述过于简要，不能作为定论的充分、必要条件。其屏蔽的理由正当性与否，还需要学界和实务界结合屏蔽、被屏蔽双方的竞争动态以及《反垄断法》鼓励创新、促进经济效率的法益目标来予以澄清。屏蔽的官方理由是：存在诱导性分享、关注，被多人举报。腾讯如果可以进一步证明飞书如何诱导微信用户分享、关注，给用户带来较大的利益损失，如存在道德绑架，威胁用户个人信息安全等，那么的确可以基于正当理由行使拒绝交易权。然而，屏蔽行为背后的原因绝不仅是飞书单方造成，也潜藏着腾讯试图借助微信平台这一准“关键设施”，将自己的优势从即时通信服务扩展到远程办公服务市场的动机。

首先，飞书对微信及腾讯的支配地位构成威胁，而腾讯有足够的动机通过连续不断地打压飞书，巩固微信的相对优势地位，从而大幅削减字节跳动与飞书的创新效应。“屏蔽事件”并非是一起孤立事件，一方面，它有前因。腾讯与字节跳动的竞争由来已久，两家企业之间的早期竞争被称为“头腾大战”，当时，字节跳动研发的“今日头条”平台，依靠顶尖的数据处理技术，为用户提供定制化新闻，一时间“吸粉”无数，这引起了腾讯的注意。但此阶段，“今日头条”较为弱势，发在“头条”上的内容缺乏营销价值，无法将用户引向下游，形成“用户+下游企业”的生态系统，相形之下，微信平台拥有更加多样的商业产品和商业变现路径，包括游戏、广告、增值服务等组成的成熟化商业产品线以及微信公众号搭建的营销平台和变现中介，其平台生态系统更为完整。时过境迁，随着字节跳动的锐意创新，“抖音”“飞书”等具有内容优势的平台涌现出来，“抖音”无疑是现今国内最成功的短视频软件之一，其架构的“视频社交”“视频营销”模式，直接冲击了微信与微信公众号的部分社交与营销业务，未来，如果大批用户养成了消费抖音视频的习惯，认同了“抖音站内独特社区氛围和互动方式”，那么，这批用户很可能会疏远微信，坚定地加入“抖音生态圈”。对此，腾讯祭出的手段是“封杀抖音”，禁止微信用户在朋友圈转发抖音视频，将抖音视频踢出朋友圈，理由是要避免刷屏影响阅读体验。很明显，腾讯“封杀”抖音的方法与“屏蔽”飞书的方法如出一辙，其动机是担心飞书在经历一系列加强和升级之后成为第二个微信平台，事实上，以字节跳动目前的创新能力，再加上“抖音”的成功，不久之后，字节跳动以“抖音+飞书”为核心，打造生态系统和互动社区的规划完全有可能实现。假如，飞书即时通信功能的运用场景由“办公协作”拓展到“日常交流”领域，那么微信即有可能被人们逐渐淡忘。更令腾讯不安的是，“远程办公协作”是后疫情时代的新兴市场，这一“即时通信”的细分领域如若被竞争对手占领，就等于给了竞争对手“建立根据地向外拓展”的机会，所以，腾讯不能容忍字节跳动或是阿里巴巴（“钉钉”）在远程办公服务领域开疆辟土，蚕食其同类产品企业微信、腾讯会议的市场份额。腾讯的竞争逻辑是：即便自己不能获得创新优势，也不能令创新优势轻易旁落他人。另一方面，“屏蔽事件”如任其发展，必有更严重的“限制竞争后果”。历史地看，腾讯对竞争对手有着强悍的反制能力，其反制手段也不乏违法成分。“3Q”之诉虽以腾讯胜诉收尾，但在这起案例中，腾讯破坏竞争、阻断创新的能力与动机也暴露无遗：强令用户“二选一”的公开信从根本上违反了竞争法的原则，若非工信部及时出面调停，用户定然会在较长时间内失去对很多新产品的使用权。考虑到10年前，奇虎360公司只是在个别软件中与腾讯发生竞争，腾讯尚且不惜以违法手段加以排挤，而现在，字节跳动计划以自主研发的产品群，构建堪比微信产品线的生态系统和互动社区，这无疑会动摇微信和腾讯的相对优势地位，腾讯势必根据竞争态势的走向，采取更为激烈的反制措施，这也意味着腾讯与字节跳动之间的“营销之争”“生态之争”及由此衍生的“创新与限制创新”之争，定将愈演愈烈，甚至无休无止。对于这些商战中潜藏的“反竞争、反创新”元素，执法部门理应保持警惕，最好在没有产生严重损害后果的前提下，尽早干预、提前防范。

其次，微信屏蔽飞书的理由构成对消费者选用他人新产品的干扰，客观上阻挠了消费选择驱动下的创新。上文提到，微信基于网络效应优势，令用户对其产生深深的依赖和信任，反过来它又能控制或至少影响用户的生活安排。在这种极不对等的“平台—用户”关系中，用户、消费者是没有多少自主性可言的，就算偶然找到一些可以替代腾讯系产品的新平台，比如飞书，只要该产品与微信有一定程度的不兼容，用户往往也会囿于某种“投鼠忌器”的心理而放弃对新事物的尝试。更何况，腾讯还会动用一些“诱导性”语言攻势，诱使消费者远离其他企业的新产品，继续保持对微信产品群的忠诚度。实际上，在交易关系不对等、信息不对称的前提下，语言攻势是很容易奏效的，消费者不明就里，又忌惮“转移成本”，结果就是消费者怠于了解新产品，更遑论去下载使用。客观地讲，消费者忠于微信而舍弃其他新产品，对其个人利益影响并不大，但这种“自愿或无奈放弃选择”的态度对互联网领域的创新竞争却损害极大。现代发展经济学普遍认为，研发投入和消费选择是驱动产业创新的“两架马车”，经营者努力创新的一大内在动力源自一种忧患意识，即担心如不创新，消费者迟早会抛弃自己。^[39]然，“消费选择驱动创新”必须具备两个前提，一是消费者有自由选择权；二是经营者足够理性，不愿或不敢剥夺消费者的选择自由。但现实往往是，当某家平台具备相对优势地位后，便通过“控制消费选择”的捷径来摆脱上述忧患，因为，任何个人和企业都天然排斥在客户的挑剔中“负重前行”，都想“安于现状、躺着发财”，这是人性使然，当自身势力发展到足可控制用户的程度，“限制消费选择，减少创新压力”大概率是竞争优势企业最倾向于采取的举措。这种“排除异己”的做法和价值取向也是市场经济中垄断与创新、私利与公益之间始终难以调和的直接原因。作为消费者利益和社会公共利益的保护器，《反垄断法》及相关法规不能放任竞争优势企业滋长“创新惰性”，更不能允许其出于自身利益最大化的考虑限制消费选择、窒息创新竞争，执法者应该摆脱“法条中心主义”教条，坚持法治思维，慎重权衡“屏蔽事件”的利弊，找到事件背后的原因，厘清事件发展的规律，结合我国互联网领域竞争实际，依据《反垄断法》立法精神及《征求意见稿》的规则，及时而果断地规制支配型平台的“屏蔽行为”。

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