互联网平台企业市场支配地位：认定及应对措施

2023-08-14 理论教育版权反馈

【摘要】：按照传统反垄断法思维，要判断“腾讯是否占据市场支配地位”，首先要确定相关市场的范围。[28]欧美发达国家判断“互联网平台企业垄断地位”的界定工具是“网络效应的大小”。值得一提的是，网络效应较大的经营者一般不称为“垄断者”或“市场支配者”，而称为“相对优势者”。可见，“从网络效应到相对优势”的分析路径，没有过分纠缠于“相关市场界定”难题，可相对简易地界定出互联网平台企业的市场支配力。

按照传统反垄断法思维，要判断“腾讯是否占据市场支配地位”，首先要确定相关市场的范围。但是，互联网领域相关市场的界定一直是困扰法律界的难题，原因有以下几点。其一，互联网信息产品功能结构的复杂性，一个平台往往有多种服务功能，比如，腾讯旗下的微信有即时通信、网络游戏、转账服务等功能，阿里巴巴旗下的淘宝有即时通信、在线交易、信誉评价、账户管理等功能；并且，对平台功能的具体描述也是可粗可细、可分可总，比如腾讯、阿里巴巴、百度这些企业，粗略地说，都是信息平台的制造者，提供的都是信息服务，互有替代性，当属同一个相关市场，即信息服务市场，然而细致地说，这三家企业又各有偏重，核心业务分别是即时通信、在线交易和搜索引擎，此时很难将三家企业明确且毫无争议地归入到某一个或某几个相关市场中。其二，不同的互联网信息产品可以被同一用户重叠使用，它们之间不是非此即彼的关系，比如一个用户的手机端可以同时下载微信、淘宝和新浪微博三种软件，并同时使用三种平台的通信工具，结果就是这三家平台的市场占有率都非常高，很难讲有一方有赛过另一方的绝对优势，故而无法通过确切的经营者市场份额排序，分析出市场竞争格局。其三，经典的SSNIP测试法，难以适用于互联网平台垄断地位的界定。互联网平台服务市场乃是由平台方提供免费及付费信息产品（服务）的市场，具有明显的双边市场特点，平台的接入者既有免费使用信息服务的广大用户，又有付费使用广告服务的广告主或广告经营者。如果要求平台对两边的用户施加SSNIP（一个5%以内的微弱的且非临时性涨价），那么后果必然是，免费用户和付费用户都会在短时间内逃离平台，另寻他处，即便此平台在涨价前招徕了全国大多数的网民和商家。换言之，几乎所有平台在SSNIP检测下，都是可替代的，都不是真正的垄断地位占据者，SSNIP方法可以适用于所有单边市场的垄断界定，却无法在平台构建的双边市场中发挥功能，它本质上是用于“检测供给替代性”的垄断度量工具，对“偏重在需求侧建立规模经济暨竞争优势”的互联网平台企业，产生不出相应的检测作用。^[27]上述三点表明，传统的“反垄断思维及其分析工具”基本无法适应网络产业领域的反垄断需求。我们应当另辟蹊径，寻找适用于网络产业领域的“垄断界定工具”。^[28]

欧美发达国家判断“互联网平台企业垄断地位”的界定工具是“网络效应的大小”。这种界定方案超越了“先严格界定相关市场廓清竞争领域，再计算各竞争者的市场份额”的传统“结构主义”界定思维，索性将核心业务相似或雷同的平台经营者列入同一相关市场，继而使用定量或定性方法估测各竞争者的“网络效应”，最后确定谁有竞争优势。值得一提的是，网络效应较大的经营者一般不称为“垄断者”或“市场支配者”，而称为“相对优势者”。因为，“相对优势”虽不等于“稳定的垄断状态或支配地位”，但足以在一定时间内，令“竞争优势者”控制其他竞争者及上下游的经营者（消费者），代表“反竞争市场势力”。^[29]

“网络效应”指的是“平台价值随用户数量增加、用户实际互动增加而递增，用户对平台依赖性随平台价值增加而提升”的效应。“网络效应”并非一个静态事物，而是动态发展变化的，它从初始状态到最终形成，一般分为五个阶段：第一，连接，短期内数量众多的网民涌入平台，注册为用户；第二，交流，平台中的用户相互开展实际有效的交流；第三，策展，平台组织实施信息筛选、信息处理，为每个用户提供定制化信息服务；第四，合作，平台使用户之间相互合作，共同生产出可供自身和平台分享的附加值；第五，社群化，平台制定并实施规范来管理平台生态系统，形成主业务与次业务共生互动、平台与用户捆绑紧密的共荣局面。^[30]据欧美学者考察，能够具备最高层次之网络效应的企业实际上凤毛麟角，仅Facebook、Twitter、谷歌、苹果等企业在此行列。^[31]这些企业的支配地位格外明显：首先，拥有极大的财力和优越的技术条件，财力体现为超高的市场价值和丰厚的营业收入，技术条件则表现为持有海量的商业秘密、技术秘密、专利、客户数据和研发投入；其次，其他平台经营者进入相关市场，取而代之或与之并驾齐驱的难度大，这些平台不但拥有难以超越的核心产品，而且把持广阔而坚固的社交网络，拥有客户的信任和归属感，手握足以支撑用户娱乐、购物、存储信息、打理财务乃至经营生意的场景化界面，这些有形、无形资源是任何一个进入相关市场的新兴竞争者无法快速占有的，它们为占据相对优势的平台企业，构筑起一条防范竞争者踏入的“护城河”；再次，用户或上下游企业对相对优势企业的依赖程度较深，这种依赖程度决定于竞争优势企业构造的生态系统，用户将其生活的方方面面交给平台管理，一旦离开平台，转移他处，必然会承担重建社交网络、改变使用习惯、熟悉新产品性能等成本。至于上下游企业，其主营业务需要依靠平台企业的买卖才能正常运行，一旦失去与平台的交易机会，出产的各类配套产品、互补产品则可能沦为无人问津的“滞销货”。

可见，“从网络效应到相对优势”的分析路径，没有过分纠缠于“相关市场界定”难题，可相对简易地界定出互联网平台企业的市场支配力。该分析路径与我国《反垄断法》第18条的规则，大致能够匹配。该条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度。该条只要在适用中稍加解释，便可成为考察互联网平台企业“垄断与否”的依据，例如，第四项规定中的“其他经营者”可以解释为平台企业的用户、上下游企业及直接竞争的企业，^[32]因为在平台经济时代，每个平台用户既有消费者的身份，又不时地扮演着“经营者”的角色，称其为“经营者”亦不为过。只要将该条的各项规定组合起来使用，就逐渐地形成了界定平台企业是否构成垄断的“综合性标准”。^[33]迄今为止，“综合性标准”已经被我国执法、司法机关认可或采纳。譬如，2014年最高人民法院在审理“奇虎360与腾讯的上诉案件”中，针对该案的争议焦点提出：“并非在每一个滥用市场支配地位的案件中，均必须明确而清楚地界定相关市场，即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能产生的市场影响进行评估。”^[34]2019年1月，市场监督管理总局关于《禁止滥用市场支配地位行为的规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第7条，也明确指出，在认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位时，在市场份额外，还应当考虑相关行业竞争特点、经营模式、网络效应、技术特性、市场创新、掌握相关数据情况及经营者在关联市场的力量等因素。不难发现，“综合性标准”充分弱化了“结构主义”分析导向，坚持具体问题具体分析，将“平台经济”的固有特性、平台企业可能制造的限制竞争因素以及“维护竞争、保护消费者利益、促进创新”等“竞争法益”有机结合到一起，从而能够更恰当地解决互联网产业领域的“反垄断问题”。

基于“综合性标准”下的垄断分析工具及其法律准据，来分析腾讯（微信）是否构成垄断及滥用优势地位，在逻辑上就十分顺畅了。腾讯及旗下的微信平台，具备最高层次的网络效应。第一，其用户几乎包括每个会使用智能手机的中国人，据不完全统计，微信用户数量早在2018年就已达到10.4亿，月均活跃用户数则在11亿以上。而近期“问卷星”的一份调查报告显示：每百人中至少67人常用微信，从未下载过微信的人数为0，联系他人时有74%的用户会首选微信，有近90%的用户认为微信比其他通信软件更具优势，理由是好友多、关系链健全、使用简易。^[35]第二，其下属的子产品、子平台众多，涵盖人们生活需求的主要方面，除了常用的短信服务功能，微信还能通过各种服务界面提供若干生活便利，视频电话、还款缴费、联网游戏、购物优惠、医疗健康、停车服务、运动数据等不一而足，微信全然可以充当每个用户的生活管家，将用户的日常生活管理得井然有序，服务得周到备至，借此，腾讯也牢牢掌握了每个用户的“生活大数据”，继而蜕变为用户的生活管理者。第三，其创建的交互网络和生态系统，维系着每个用户的社会交往与利益增长，交互网络中的“微信群”“朋友圈”“小程序”是免费用户们获取信息、经营人脉、参与集体行动的核心工具，一旦离开交互网络，用户立刻会产生“离群索居、脱离集体”的孤独感和恐惧感；生态系统乃是更庞大的共生互惠系统，该系统将上下游企业及免费用户卷入其中，促其自由配对、相互交易、建立信任，共同打造基于微信平台的生意关系或分享关系，这些互利共生关系使双边市场的用户对平台产生了强大的依赖与信任，形成“上平台找人、依平台办事、靠平台获利、托平台管理”的惯习系统，相对应的，平台不仅收获了有形的管理服务费，也掌控上下游企业及免费用户的交易数据与分享数据，平台对所有接入者的影响力、控制力不言而喻。第四，从盈利能力、技术条件、资金实力以及内部管理制度来看，微信平台在国内也是首屈一指的。微信不仅是腾讯公司的主要赢利产品，而且其盈利能力远远超过其他同类的即时通信平台；技术条件则体现为腾讯掌握的游戏自研能力、跨国合作研发能力、对国外先进游戏软件的学习与引进能力以及算法和技术处理能力，这些能力几乎全部化为微信的竞争力；此外，微信的内控制度也较为完善，甚至严格，如上文提到的史上最严的“外链管理规则”以及其他各类约束用户言行的“管理规则”一应俱全。

因此，从网络效应、技术条件、创新能力来看，腾讯及微信平台同时在供给端和需求侧具备“不可替代性”，其事实上占有了《反垄断法》第18条、《征求意见稿》第7条规定的“支配地位”。然而，单就“占据支配地位”来讲，腾讯并不违法。我国《反垄断法》禁止的是“滥用支配地位，排挤限制竞争，阻碍他人创新”的垄断行为，对于依靠研发投入和创新竞争获得市场优势地位的经营者，《反垄断法》不加以反对，至多对其行为保持必要的关注和警惕。此外，腾讯因微信获得的“竞争优势地位”，在互联网信息产业领域也是合情合理的。因为互联网信息产业领域的相关市场，具有自发形成自然垄断（自然寡头）与“集中化、高利润”的必然趋势，这是由平台网络效应及其需求侧规模经济效应导致的。少数平台企业因为前瞻意识强，创新能力好，凭新技术、新商业模式开创“赢者通吃”的利好局面，最终成长为“头部企业”，这本身是互联网创新竞争的自然结果，无须通过排斥、捆绑搭售或构筑进入壁垒就会自动实现。再加上，平台规模化后，手握大数据资源，边际成本无限趋近于0，边际收益迅速提升，取得高利润，乃至超高利润，更是轻而易举，此时，也不能因为占据优势地位的平台企业盈利额高企，而当然地将其取得的利润判定为“垄断利润”。所以说，《反垄断法》应当秉持“合理原则”对待腾讯、阿里巴巴等取得优势地位的平台企业，对它们创建的市场势力和超高利润，不应积极干预。若是强行干预，不仅达不到理想的“反限制竞争”效果，反倒影响了这些企业加大研发投入，从事后续创新的积极性，引发“不经济”的规制效应。^[36]

互联网平台企业市场支配地位：认定及应对措施

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