《贸大法学》：屏蔽行为的定性分析

2023-08-14 理论教育版权反馈

【摘要】：像屏蔽行为这类不宜用类型化规则和兜底性规则展开评价的新型网络竞争行为，我们也可以考虑援引《反不正当竞争法》一般条款予以定性。然而，依据一般条款裁判的案件往往引发大量的争议，争议的焦点主要集中在对“商业道德”的解释上。原《德国反不正当竞争法》第1条规定了一项基本条款，禁止违反善良风俗的行为。

像屏蔽行为这类不宜用（互联网专门条款）类型化规则和兜底性规则展开评价的新型网络竞争行为，我们也可以考虑援引《反不正当竞争法》一般条款予以定性。一般化条款规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。一般条款是一条原则性条款或者道德性条款，其要求所有经营者必须恪守商业道德，不能在商业道德底线下从事竞争活动。因商业道德内涵宽广、结构开放，有较大的解释空间，各级各地的司法机关频繁借用其“弹性优势”对一些新型的互联网竞争行为定性，由此总结出不少约定俗成的审判经验和原则，比如“非公益必要不干扰原则”“比例原则”“商业模式保护原则”等。

然而，依据一般条款裁判的案件往往引发大量的争议，争议的焦点主要集中在对“商业道德”的解释上。批评者认为审案法官习惯性地基于自己朴素的正义情感以及对竞争本质的片面认知，扩张解释“商业道德”，导致“不正当竞争行为认定扩大化”。^[15]譬如，因浏览器屏蔽广告行为而提起的不正当竞争之诉，近来颇为多发，法院几乎都一边倒地支持原告诉求，认为被告（浏览器运营商）的屏蔽行为构成侵权。理由大同小异：屏蔽广告损害了“广告+内容”的商业模式，违背行业惯例，亦不符合商业道德（诚实信用）要求，故构成不正当竞争。^[16]很显然，法院在适用、解释一般条款时，选择了侵权责任法的私有权利、法益（商业模式）保护逻辑，将民商法主张的“自由行为不得损他”的道德理念机械地搬运到反不正当竞争案件的裁判中，客观上模糊了“竞争保护”与“私权保护”，“个人道德”与“商业道德”界限。

那么商业道德，到底如何解释才最符合竞争暨竞争法的逻辑呢？笔者认为，应当理解为商业环境中的道德或者竞争关系中的道德。从理论上讲，道德主要指道德规则，道德规则是一个规则体系，它由低到高对人们提出三个层面的要求。第一个层面的要求是“禁止损他”，如不得欺骗、不得偷盗等。第二个层面的要求是“倡导利他”，如应当帮助他人或者和他人共同进步等。第三个层面的要求是，劝告人们自我行为完善、引导人的自我精神完善。其中“禁止损他”是道德底线。^[17]从内在逻辑上讲，一方优势的确立即意味着另一方劣势的产生，“对于同一交易机会而言，竞争对手之间一方有所得另一方即有所失”，^[18]竞争造成的损害是中性的，损害本身并不具有是与非的色彩，不构成评价竞争行为正当与否的倾向性要件，充其量不过是对不正当竞争行为认定的一个考量因素。^[19]这就要求，商业竞争中的商业道德应当尊重“优胜劣汰”的商业规律，彰显市场的理性和“追求效率”的天然倾向，这也是市场调节赖以生存的基础。

选择“损害中性”理念解读商业道德，固然合理，但必须化解另外一组问题：商业道德的底线是什么？何种竞争行为才算违背商业道德？针对这两个问题，目前，在国际、国内的立法例中确实很难找到可操作性的范式。比如，《保护工业产权巴黎公约》第10条之二：“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争。”原《德国反不正当竞争法》第1条规定了一项基本条款，禁止违反善良风俗的行为。英国的相关制度也较为含糊：通过给别人带来经济损失而获利是合法行为……除非该损失是因诸如欺诈或胁迫等具体的不合法行为所致。^[20]“诚实信用”“善良风俗”“无欺诈、胁迫”等商业道德并无确切内涵，而要经过法官的理解、释义，方能运用到案件中定分止争。值得留意的是，我国法院系统已经在不少个案审判中尝试对“商业道德”进行阐释，积累并提炼出一些可以反复适用的经验法则。上文提到的“非公益必要不干扰”原则就是其中之一，该原则将“出于公共利益目的，影响乃至破坏其他经营者产品、服务正常运行”的竞争行为视作符合商业道德的正当竞争行为，顺便阐明了商业道德与维护公共利益之间的相关性和统一性。尽管部分法官对竞争法视域下的“公共利益”定性不准、理解粗浅，忽略竞争关系的动态性，比如将一种原本稳定却遭到冲击的商业模式（广告+免费视频）视作“经过市场选择的公共利益形态”，从而判定冲击行为不正当，^[21]导致相关判决有失公允，但这并不能否认“非公益必要不干扰”原则本身的进步性，该原则对于推动一般条款的司法适用，化解争议、疑难案件颇有价值。近来，有学者在充分扬弃“非公益必要不干扰”原则基础上，提出了反不正当竞争界定的“比例原则”，笔者十分赞同这种提法。比例原则最初源于行政法，是合理化行政的判断标准，但随着社会各个领域利益关系的日益复杂和动态化，该原则已经被扩展适用于整个法律秩序。^[22]由于“比例原则在本质上是一个对相互冲突的利益进行平衡与协调的工具，及具有普适性的判断行为合法性的分析框架，其通过考察不同方式（行为、手段）对两个相冲突利益的各自影响，选择能够最大程度上同时兼容两种利益的方式。”^[23]因而，该原则兼具深刻的理论意义和实用的方法论价值，非常适合协调像互联网竞争这样牵涉经营者、消费者和公共利益（市场竞争秩序）的复杂利益关系。

比例原则涵盖三重结构。一是妥当性原则，即选取的手段可实现所追求的目的；二是必要性原则，即除却采取的措施外，无其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；三是相称性原则，即采取的必要措施与其追求的结果之间要成比例，要权衡追求目的所要达到的收益与实现此目的而相对利益冲突造成的损害之间是否配比合适。作为一条指向清晰、结构严谨的规范，比例原则完全可作为商业道德的行动标准，配合商业道德去评价具体的竞争行为，也就是说，如果一个竞争行为同时违背了比例原则的三项子原则，则毫无疑问是背离商业道德的。事实上，在国外，比例原则已经渗入部分竞争法判例中，如德国“Fernseher-Fee”案中，被告生产的“电视精灵”仪器，可以自动阻拦原告某电视广告商的广告信号，原告遂诉至法院，要求解除阻碍。法院认为，被告行为对消费者总体有利，使消费者可以自动跳过广告，于广告期间自由选择观看其他电视内容（有妥当性）；被告行为没有剥夺消费者“返回原台”看广告的权利，已经是相对最优的措施（有必要性）；被告没有导致原告的广告服务遭遇实质损害或生存威胁，原告可以改进广告内容和宣传方法继续经营。^[24]所以，不构成对一般条款的违反，最终支持了被告。至此，我们也可以将比例原则融入商业道德体系中，形成富有合理化、具体化利益权衡功效的一般条款，据此评价“微信屏蔽飞书”事件。首先该屏蔽行为难言妥当，它没有给用户带来明显的福利，但也没有制造什么实质性的负担，虽然目的是为了保护用户免受“诱导性分享、关注”的骚扰，但是通过屏蔽飞书达不到这个目的；其次，该屏蔽行为的必要性不足，避免飞书搭微信便车的最佳办法是通过“谈判—对价”将正外部性内部化，这样，腾讯可以通过开放界面获得一笔可观收入，飞书也能借此进入公众视野，如此双赢的做法比屏蔽更有效率；最后，屏蔽行为给腾讯带来的利益与给字节跳动和消费者以及市场竞争秩序带来的损害没有失衡到严重偏离“相称性”原则的地步。飞书并未因屏蔽而彻底失去市场，只是面临着如何进一步推广和分享链接的难题以及客户体验感下降的损失，不过，屏蔽事件本身就可能产生对飞书的推广效应，事件令更多人知道了飞书的存在。同时，消费者的自由选择权没有被剥夺，可以任意下载飞书，只是不能通过“微信朋友圈”或“通信界面”直接跳转进入飞书下载页面。而市场竞争关系总体也在平衡状态下延续，字节跳动依然在努力地改善着飞书的用户体验，他们与腾讯在远程办公领域的竞争还将继续。

总而言之，一般条款虽然内容开放，但应当保持适用上的谦抑，一旦启用必须充分说理论证，不能随意扩张解释。^[25]否则极可能破坏市场的自由竞争，扭曲竞争机制，使《反不正当竞争法》退化为保护竞争者而不是保护竞争的制度。基于对商业道德及比例原则的解析，我们将“微信屏蔽飞书”的行为与之对照，也能大致判断出，该行为不属于一般条款所能评价的“不正当竞争行为”。

《贸大法学》：屏蔽行为的定性分析

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