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2023-08-14
贸大法学第5卷：单用途预付卡消费的规制困境
【摘要】：其次，商务部发布的《单用途商业预付卡管理办法》，其核心内容是设定单用途预付卡的发行门槛以及主管机关的备案制度，在实践中对消费者权益保护的作用不明显，是否能直接作为消费者民事救济的依据，有待研究。
1.现行法律规范的局限性
综合各法律文件来看，我国规制单用途预付卡的法律现状存在许多缺陷。
首先，高位阶的法律（《消法》第五十三条）仅存在原则性规定，在《消法》修订的过程中并未对该条文进行细化修改，故此，实践中的制度设计缺乏可行性与时效性，无法纠正消费者在预付式消费中可能存在的意思不自治，仅仅通过事后规制的方式也很难真正落实对消费者权益的保护。
其次，商务部发布的《单用途商业预付卡管理办法》，其核心内容是设定单用途预付卡的发行门槛以及主管机关的备案制度，在实践中对消费者权益保护的作用不明显，是否能直接作为消费者民事救济的依据，有待研究。由中国人民银行牵头的六部委发布的《关于规范商业预付卡管理的意见》仅仅表明了国家规范管理预付卡的立场，以及区分了商业预付卡的种类，分为单用途预付卡（商务部监管）和多用途预付卡（中国人民银行监管），提出的意见无法解决纷繁复杂的预付式交易问题。《支付机构预付卡业务管理办法》主要是对发卡机构的资质、备案或许可机制及其承担的法律后果进行规定的部门规章，从规范受理渠道的角度来保护客户的合法权益。
此外，新修订的地方性法规，如各省发布的“消费者权益保护条例”或“施行办法”虽然将预付式消费的相关规定作为经营者的义务，但也仅是仿照《消法》第五十三条生搬硬套，只有《江苏省消保条例》开创性地将预付式消费纳入无理由退货权制度中。换言之，现行的部门规章和地方性法规在规制预付式消费这一问题上，仅重视事前监管体系的建立，缺乏对事中控制的规定；仅重视公法领域对预付卡的发行、交易过程的规范，却忽略私法手段，未对预付卡所承载的预付式消费合同进行规范，亦未对当事人双方的权利义务进行规范。以上海市施行的《上海市单用途预付消费卡管理实施办法》为例，其界定了单用途预付卡的概念和范围，规定了上海市单用途卡协同监管服务平台如何开展监督工作以及信息对接管理工作，也规定了发卡经营者应当履行的义务以及其违规后行业主管部门采取的严重失信惩戒措施，其主要立足于监管和事前对发卡机构资质的审核以及事后的风险控制，但并未针对消费者和经营者之间的预付式交易做出规制，仅是对《单用途商业预付卡管理办法》的具体化规定。
2.学理界和实务界面临的困境
从理论角度来说，由于对《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）和《消法》理论解释的欠缺，导致无理由退货权的适用范围被缩小解释，《消法》第二十五条的作用发挥也因此受限。无理由退货权作为舶来品，其本质与英美法系中的“冷静期”（cooling-off period）、德国法中的“消费者撤回权”（Widerrufsrecht）、欧盟2011/83/EU指令中的“撤销权”（right of withdrawal）以及我国台湾地区的“消费者之犹豫权”相同。西方发达国家对其早已进行了详尽的规定，如英国的《租赁买卖法》《分时度假法》《消费信用法》《消费者保护（远程销售）规则》等法律中都规定了冷静期制度。新《德国民法典》于第三百五十五条至三百六十条统一规定了消费者撤回权。欧盟则通过颁布《消费者权利指令》赋予消费者在商铺外合同（off-premises contracts）与远距离合同（distance contracts）中的消费者撤销权。但国内学界一直无法统一无理由退货权的称谓，且该制度仍需要更好地与我国现行法律体系进行衔接，细化规则，否则容易落入一纸空文的尴尬境地。
从司法实践角度来说，预付式消费作为市场经济中普遍存在的现代新兴商业模式和营销手段，因为市场监督不力，不法商人走入“灰色地带”，以及消费者欠缺一定的专业知识和理性判断，使其成为一把双刃剑。更有甚者，利用预付卡不记名、可转让的特点，将其当作行贿、贪贿的遮羞布，使其沦为不法分子的洗钱工具。而消费者在面对侵权问题时，往往只能事后依靠《消法》第五十三条[5]之原则性规定保护自己的权益，消费者权利行使的成本高昂且困难重重。立法忽略了消费者权利救济程序上的规定，尽管《消法》的立法精神是倾向于保护消费者权益，然而一旦将消费者与经营者纠纷案件置于民事诉讼程序中，就不得不湮没这种倾向性保护。根据一般民事诉讼程序的风险分配原则，按照谁主张谁举证原则，消费者往往因为信息不对称而落入举证不能的境地，导致双方主体实质的不平等。
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2023-08-14
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