中国古代不应为律研究精要

清代细故案件中虽然没有大量援引“不应为”律直接审断，但是案中被州县官认为“不应为”的行为，与“不应为”律所规范的行为有共通之义。分析细故案件中的“不应为”行为，能使我们更深入、全面地了解“不应为”律。与命案审断记录相同，清代细故理断的记载也常常出现判定行为“不合”一类的评价。在判牍、档案中，这类判语常见的有“本有不应”、“均有不应”、“殊属不合”、“殊属不法”、“大属非是”、“殊属不合理”、“情殊不合”等。这些州县自理词讼中的裁判语词，与监司、督抚、刑部官员在重情案件的审断记录中也频繁出现。嘉庆朝《刑科题本》记载的命案之中，同样的语词也被用来评价科以“不应为”之罪的行为。此外，某些行为属于“不合”之行为，也是当时一些州县官理讼记录中较为固定的评断部分。清代刚毅所撰的《牧令须知》一书中，对案件审断记录的惯用格式有如下记载：“据差役供云云，各等供，据此卑职再三研讯实系该乡约误听谣传、挟嫌上控，该丁差等实无串同舞弊情事，伏查某某等误听谣传、告讦磕事，本属不合，理应按律坐诬。姑念乡愚无知，均各薄责示惩，以儆效尤。应请均免置议，无干省释。除取具各结存卷外，所有此案奉饬讯明缘由、是否允协，理合具文详请。”^[4]由此可见，“本属不合”的行为，在审断中是州县裁判的固定对象之一。从广义上来说，判牍里有关“不合”的评价语词，都是形容行为“理不可为”之意，指的都是“不应为”的行为。仅从行为表现来看，清代细故案件中的“不应为”行为与“不应为”律所规范的“不应为”行为并没有本质区别，甚至有一部分“不应为”行为与命案中“不应为”行为相似。以如下数例来说明。

第一，买卖两清之后的找价行为。通常而言，民间买卖依照契约而进行，双方谈妥价款，立下字据，钱物两讫，交易便结束。但是，有的卖家在交易结束之后，心有不甘，仍想获取更多的钱财，因此纠缠卖家找补价款，这种行为违背了交易公平。

以光绪十年（1884）四川南部县的一件卖田找价案为例。

张朝清既将田业出卖张虞廷，获买价二千三百五十串，契价两清，出有收约。张朝清何得妄称佃钱不清，重索滋角，殊属不合，本应深究，姑念未讯之先，业凭文生徐登岱等理明取和，免予深究，饬令归家农业，勿再妄滋事端，各具遵结备案。此判。^[5]

州县官认为张朝清将田业卖与张虞廷，彼此订立了契约并付清价款。本已买卖两清，便应遵守买卖契约。张朝清不该无理反悔，企图再索要更多的钱财。并且为了索取找价，滋生事端引发口角争闹。其行为于理不合。本应追究其责任，但是考虑到在审理之前，两人已经通过第三人说理求和，因此免除追究其责任。

《刑科题本》中也有因卖田后找价引发的命案。以“浙江仙居县民范炳湘等群殴毛全宽身死案”为例。

嘉庆二十一年八月二十四日，据地保张兆发禀报，据王丕德投称：八月二十一日，伊出外工作，有仙居县人范炳湘等至伊家内索讨担保王光桂田价钱文，工人毛全宽向理，被范炳湘等拉去，伊闻知回归。邀同邻佑王顺宝、王宁喜追至高园地方，见毛全宽受伤在地。随将范炳湘等获住，毛全宽旋即身死。伊即往报，尸兄毛全武一同报验等语。往查属实，理合将犯解案禀请验究……王光桂混行索找田价致酿人命，应照不应重律，杖八十。王丕德之祖所买之田久经过户，且曾找过钱十千，立有字据，其不允找价并无不合，应免置议，无干省释。理合具题，伏乞皇上睿鉴，敕下三法司核复施行。^[6]

对比之下可以看出，这一则命案中的“不应为”行为，与张朝清案类似。都是在签订契约、付清价款结束交易之后，心生不甘，想要获取更多的钱财，于是无理取闹滋生事端。本案中，法官认为买方在立有字据、付清价款之后不同意找价的行为，没有不合理之处。而王光桂在买卖两清之后混行索找田价，最终引发了命案。这种行为于理不合，因此被法官科以“不应为”之罪。

第二，没有以理相劝的行为。从清代案件的审断记载中，可以看出，司法者认为当家人、亲族、友邻等与人发生争执之时，应当以理相劝，帮助争端平息，而不是放任争端发展，或者参与其中激化矛盾。

《天台治略》中记载一案如下。

明系群子圭征逐角口，为尊长者若能以理劝谕，各自儆戒，其子便尔释然省却无数是非烦恼。想尔一味护短，以致周君义等亦出而争衡耳。何得听信讼师，妄牵旧事渎禀，殊属不合。速归诉邻总处。明均不得多事，时当岁暮，所谓有事不如无事也，思之！思之！^[7]

法官认为，事件起因本是周君义与人口角，但案中尊长没有以理劝谕，反而护短，导致周君义与人相争不休。并且听信讼师怂恿，以陈年旧怨兴讼。这样的行为是“殊属不合”。

对比《刑科题本》中的“甘肃镇原县民闫士吉殴伤牛金满跌崖身死案”为例。

嘉庆十八年七月初七日，奉本州信牌，据镇原县典史朱敦元详称，七月初三日，据乡约报，据民人王可成投称：伊地路旁干水窝内躺一死人，头面有伤。等语。理合报验。等情。据此，随即带领刑仵前诣该处，先看得情形。勘毕，饬令相验……该署督既称：闫士兴于罗香等受伤之后，闻声往查，并不善为劝理，竟赴塬喊叫众人帮拿送官，迨牛金满等逃跑，又复拾取劈柴追赶，以致闫士吉将牛金满殴伤落崖身死；侯智元于牛金满殴伤罗王氏等三人并周姓殴打闫士兴之时，并不力为劝阻，致起事端，均属不合，应照不应重律，杖八十。闫士统用木叉殴伤侯智元胳膊，应照他物殴人成伤律，笞四十。老农张进畛路过劝令各自调养伤痕，以致并不即时报官验伤，取辜医治，应照私和公事律，笞五十。聂有陇、刘文忠因牛金满伤重，将其抬放半路身死，与侯智元、李学、辛豆娃、昝习忠均各畏累逃避，并不报官请验，亦有不合，应比照地界内有死人，里邻不申报官司检验，而辄移他处律，杖八十。查该犯等事犯在嘉庆十九年二月三十日恩旨以前，闫士兴、侯智元、闫士统、张进畛、聂有陇、刘文忠、李学、辛豆娃、昝习忠所得杖笞各罪，均予宽免。罗王氏、刘李氏不知聂有陇未食凉粉，按人统算讨钱，致肇衅端，均有不合，业已被殴受伤，且系女流无知，应同并未动手殴人之刘洪玉、罗香均免置议。逸犯周姓获日另结。无干省释，尸棺关属领埋。等语。均应如该署督所题完结。^[8]

此案中，共有两人被科以“不应为”之罪。分别是没有依理劝阻的闫士兴，在斗殴发生时没有尽力阻止的侯智元。其中，闫士兴在听到打斗声前往查看时，发现有人受伤，本有能力以理劝阻，中止争殴，防止纠纷扩大。但却没有善为劝理，而是自行跑开找人来抓牛金满。其后又拾取木柴追赶，牵涉进争斗之中，间接引发后续的命案。法官认为他不善为劝理，反而进行了一系列激化矛盾的行为，最终引发命案，将其与侯智元，依照“不应为”律处罚。《刑科题本》中“不合”行为记载颇多，于此不再一一赘述。对于发生在他人或者自己身上的纠纷，应当“以理劝谕”、“善言理阻”、“善言理讨”，这才是法官认为合乎情理的行为逻辑。

第三，帮助争殴的行为。清代细故、重情案件的审断记录之中，都有很多帮助纠纷一方与对方争斗的行为。以南部档案记载的一件媒人索取谢礼案为例。

堂谕讯明……嗣因媒证文三清复索谢资争角，其侄文天奎扛帮，将学忠殴伤，情殊不合，薄责以儆。文三清称财礼未清，果未付楚，刘姓何不到案？明系饰词，本应并责，姑念两造抓扭，发被征脱，从宽免究。各结完案。此判。^[9]

媒证文三清自称对方没有付清财礼，为了索要钱财作为谢礼，从口角之争发展到与人斗殴。其侄子文天奎参与斗殴中，与文三清一起将受害者打伤。州县官认为文天奎为了帮助叔叔，参与斗殴将人打伤的行为于理不合，因此施以责罚以示惩戒。文三清谎称财礼未清，索欠引发纠纷，也属于“不应为”行为。本应当一并责罚，但是考虑到文三清在斗殴中受了一点轻伤，因此予以宽免。可以看出，这一则细故案件，州县所做的裁判之中，文天奎之“不应为”行为，以及文三清之“不应为”行为，与清代命案审断并无区别。文三清的“不应为”行为被宽免责罚的原因，也与清代命案中“不应为”行为的免责条件相同。

而《刑科题本》中这样的行为记载更为常见。以“河南宁陵县民黄克信殴毙邻庄人王大根案”来比对。

嘉庆二十四年二月二十二日，据中九野地保杨元二禀，据王世美投称：本月二十一日，黄克信因挟伊雇工吕明公索欠殴伤之嫌，纠约黄第五等还殴。吕明公与伊子王大根出敌，伊子被黄克信扎伤身死。等语。往查属实，理合禀报。等情。据此，随带刑仵亲诣尸所，饬令将尸移放平明地面，如法相验……该臣看得宁陵县民黄克信扎伤王大根身死一案。黄克信合依同谋共殴人致死，下手致命伤重者绞律，拟绞监候。黄第五、邱油听纠共殴，合依余人杖一百律，各杖一百，折责四十板。吕明公索欠肇衅，应照不应重律杖八十，折责三十板。李畛等劝阻不及，应毋庸议。黄克信所欠吕明公工钱照追给领。无干省释，尸棺饬埋。臣谨具题，伏祈皇上睿鉴，敕下法司核复施行。^[10]

案中吕明公向雇主索讨拖欠的工钱，没有和平地商讨，被雇主拒绝后双方发生争殴。吕明公“不依争闹”，将雇主殴伤。这一索欠引发纠纷的行为，导致其后命案发生，因此吕明公被问以“不应为”之罪。与上文细故案件中的文三清的“不应为”行为相似。而文天奎帮助当事人参与斗殴的“不应为”行为，与前文所提及的“山东单县刘玉柱听从刘宗周共殴致伤刘泳召身死案”中，帮助当事人参与斗殴的刘牛、刘年之“不应为”行为也几乎一致。

第四，失职行为。《大清律例》中，对于官吏失职的轻微罪行，也会依照“不应为”律处定罪罚。在命案审理记载之中，也有大量的特殊主体失职的“不应为”行为。而清代细故案件中，也有这样的情况。

据详已悉详尾，引例科罪，于描摹印信骗财蚀税之革生梁士杰，则拟杖七十。于并不匿税无端受骗之商人张瑞祥，则拟杖八十。有如此不公平者乎？此等事，原不必详办，州县官在堂上立时事结，并不必告知幕友。一经不通刑名之手，必致有例案而无情理为止。试思例文云：“田房税契业主，误交匪人代投，致被假印诓骗者，杖八十。”然则假印诓骗之匪人罪，反轻于业主乎？来详意在不办已革之秀才，遂各引各例，而不顾事理之不平，此等幕宾，应照不应重律，杖八十。代张瑞祥受杖。详称梁革生并未得财开脱之词，耳渠既费力描摹，不得钱岂肯放手。张瑞祥并不知其作伪，岂能掯税不给，是该商始巳折财，继又涉讼又二次投税，终被劣幕拟杖八十。反比匪人加等，何其冤也。以本司定断，张瑞祥别无罪过，立即省释。梁士杰痛笞一顿，枷号一月完事。幕友准其收赎，一板一金，扣束修八十金，发交龙洞渠充公此缴。^[11]

此案中，樊增祥认为原判并不公平。州县官听信幕友所拟定的判决，反而使人无辜蒙冤。此案本是商人张瑞祥缴纳税款时，将税款托付革生梁士杰代投，结果梁士杰伪造印信，骗取了代缴的税款。《大清律例》虽有条例云：“凡州县官征收田房税契，照征收钱粮例，别设一柜，令业户亲自赍契投税，该州县即粘司印契尾，给发收执。若业户混交匪人代投，致被假印诓骗，即照不应重律杖八十，责令换契重税。”但是，本案中，张瑞祥并非故意匿税，乃是被人所骗。幕友所判，将伪造印信骗人钱财的梁士杰杖责六十，反而将被骗的张瑞祥杖以八十，被骗的事主所受处罚比恶意行骗者更重，实在有失公平。梁革生所供称的并未得财之词，乃是开脱罪责的谎言，幕友却不加思考轻信梁革生，导致张瑞祥蒙冤。这种将律例生搬硬套，却不顾案件事理情节、审断不公的做法，实为失职。因此，樊增祥认为应当将张瑞祥无罪释放，梁士杰笞刑并且加枷号一月。幕友依照“不应为”重律，杖八十，允许其缴纳赎金抵罪。

以《刑科题本》中“安徽龙井庵僧人松和打死窃贼张和尚案”为例。

报验讯供：该州张槐因班房有干例禁图避处分，详内改作管押在店殴毙通报，旋据臬司防闻揭报参奏，奉旨革审。一面行提犯证卷宗来省，委员会审，详解，提犯审认不讳。僧松和实因张和尚窃贼取钱文避匿，向讨被骂气忿殴伤致死，亦无行窃王李氏衣物。质之王志璜亦俯首认诬，实因欠租畏质所致，王凡并不知诬告情事。此案张和尚原属罪人，僧松和实属擅杀，将松和依律拟绞，王志璜等拟杖等因，具题前来。

应如该抚所题，僧松和合依罪人不拒捕而擅杀律，绞监候，秋后处决。王志璜名诬告，合依诬告人于杖七十上加所诬罪三等，杖一百。王李氏罪坐伊子，毋庸议。刑书翁宽，捕役蔡璜、金和、余顺，各应照不应重律，杖八十，折责革役发落。查该犯等事犯到官在四年十一月二十七日恩诏以前，王志璜挟嫌诬窃，酿成事端，所得杖罪不准援免。翁宽、蔡璜、金和、余顺各杖罪均予援免，仍革役，班房严饬革除。该参州张槐前据该抚审拟杖责，业经照拟奏复在案，毋庸再议。^[12]

此案中，参州张槐因盗窃案，缉捕了嫌疑人松和。但是松和拒不认罪，因此被关押至班房，由差役余顺等看押等待审讯。此时与松和有旧怨的张和尚也因盗窃被捕，同样被关入班房之中。松和因索讨钱财而与张和尚发生争执，扭打中，松和将张和尚打伤。其后张和尚因为伤重难治而死亡。参州张槐担心因班房衙役管押失职，导致犯人争殴而死，而自己会被处分。因此在上报文书中谎称张和尚关押在外而被打死。事发之后，除了处置命案，参州张槐因谎报案情而受处罚。刑书翁宽，差役蔡璜、金和、余顺也因为失职，被问以“不应为”罪。

由以上对比可见，重情案件与细故案件中，这些被评断为“不应”（“不合”）的行为，仅就行为本身来看，几乎都是一致的。虽然，细故案件很少之间援引“不应为”律审断，但是，法官对于“不应为”行为的评判标准，与命案审断并无本质区别。当然，由于细故案件“鼠牙雀角”之事皆能成讼，较之重情之案，被认定为“不应”（“不合”）的行为也就更加多样、琐碎。对于这些“不应为”行为，州县官有时会在判词中，做出上述提及的“不应”、“不合”等判定。与命案审断记载中的“不应为”行为判定语词相同，如“本有不应”、“殊属不合”等。