区分了罪行的程度和刑罚的两个等级，首次将“不应得为”罪按照违反情理的程度分成轻律和重律两个部分，分别处以笞四十或者杖八十的刑罚。由于《唐律疏议》中“不应得为”规定的细致性，从此开始，后世律典的“不应为”几乎都以此为蓝本。元代则因《大元通制》已佚失，仅存部分残卷留于《元史·刑法志》中，无法将“不应为”律的律典原文规定找出加以对照。......
2023-08-12
中国古代不应为律研究：易满足的免责条件
【摘要】：未适用“不应为”律的千余件案件中，有大量“不合”行为被予以免责。大量的在场旁观人员因此被免议罪。由于刘年父亲刘泳召，已经在命案中死亡，因此，法官判处刘年从宽免议，而刘牛折责发落。但就《刑科题本》的记载来看，实际上这一罪条针对的行为同样附带了十分宽泛且易于满足的免责条件，因此大量的“不合”行为都未被定罪处罚。而在这些被问罪的行为之中，绝大部分的笞杖刑罚均被减轻处罚。
通观整套《刑科题本》，行为人有“不合”的行为，但却没有被问以不应之罪的情形也极为常见。未适用“不应为”律的千余件案件中，有大量“不合”行为被予以免责。免责的因素大致归纳如下：
第一，无知。包括妇女无知和乡愚无知两种记载。其一，妇女无知。案件记录中常常出现“姑念妇女无知，应毋庸议”这样的论断。除了极少数的涉案妇女（例如上文提到的私埋匿报案中的死者妻子），绝大多数涉案妇女做了上述六种行为，都会因为这一点而被法官免除议罪。其中，致肇衅端、致酿人命的妇女不在少数。《刑科题本》被科以“不应为”律的人，其中仅有八名妇女。并且，她们都依律被允许收赎而免去刑罚。其二，乡愚无知。例如“广东东莞县民张盛广因赎田之争欧毙孙博远案”，梁秀章的行为殊属不合，但经讯问后，法官认为乃是乡愚不知例限之故，且已在争殴中被打伤，因此免于问罪。[66]
第二，基于客观情势未能劝阻。包括三种具体情况：其一，劝阻不及，即事发突然来不及劝阻，免议其“不应之罪”。这样的情形在《刑科题本》里非常多。大量的在场旁观人员因此被免议罪。其二，没有劝阻能力，是指当行为人是女子（“女流力弱，不能拉阻”），[67]或者年幼之人（“年幼不能劝阻”），[68]或者年过七十的人（“年逾七十，力难劝阻”）时，[69]不劝阻或者劝阻不力就不被追究“不应”的责任。其三，已尽劝阻的义务。这种情形仅出现过一例，劝阻者尽力劝阻之后以为劝阻成功便离去，离去之后发生命案。[70]法官认为劝阻者无法预知后情，自然没有责任。
第三，已伤或已死。其一，已伤仅仅指在案中被殴伤。在命案争衅中被打伤的人一般也会被免责。例如某案中，行为人肇衅酿命，“本有不合”，但是“姑念被殴受伤”，被免于置议。[71]其二，已死亡，即行为人死于命案争斗，或者审讯过程中病亡、自杀。这一点毋庸赘述。
第四，系属听令而为的行为。例如由家长主使的仆人，[72]听从家翁之令的儿媳没有投报丈夫被杀之事。[73]由于身份的原因，行为人处于从属地位，受制于尊长、家主的意志，并非共谋，也并非自愿帮助，因而情有可原。
第五，亲属涉案并且已获罪或死亡。其一，已罪坐其亲，即亲属也涉于案中，且已被科以不应为罪。常有某人做了前文所述的“不合”行为，但只要其亲属已经被定以不应之罪了，就不再就该人的“不合”行为处罚其不应之罪。通常是已罪坐其子（或父、夫、兄）。其二，亲属系案中死者。案件中其父、母、夫、妻、子、兄、弟，只要其中一人在案中死于非命，法官会姑念此情，免其议罪。例如“山东单县刘玉柱听从刘宗周共殴致伤刘泳召身死案”，刘牛、刘年听从他人纠结，参与斗殴但未伤人，依照“不应为”重律，杖八十。由于刘年父亲刘泳召，已经在命案中死亡，因此，法官判处刘年从宽免议，而刘牛折责发落。[74]例如“姑念妇女无知，且已罪坐伊子”[75]，以及“姑念已被余茂超等殴伤，且伊父已死非命”[76]。可以看出，法官依照“不应为”律科罪之时，也将家庭作为整体来考量。虽然行为人做出了于理不合的“不应为”行为，但若是其亲属已经遭受不幸或亲属的“不合”行为已被刑律苛责，行为人就会获得法官在情理上的矜免。
第六，在法官个人看来可以免责的其他情形。《刑科题本》的记载中曾有一案因年老而不议。此案行为人虽然行为“殊有不合”，但法官念其年过七十而免议。[77]不过在其他数个案例中，年过七十的人被处以了不应之罪，法官只是按律例允许其收赎。[78]无独有偶，还曾有一案记载行为人的行为应该处以“不应为”重律，但因其年过八十，“照例勿论”。[79]而另有一案，行为人同样是年过八十，但只是“照律收赎”。[80]可见，有时是否免责系属法官依案情的个人决断。
若只看“不应为”律在律典中抽象的总括性规定，并注目于“理不可为”四字，法网严密这一观感倒是情理之中。但就《刑科题本》的记载来看，实际上这一罪条针对的行为同样附带了十分宽泛且易于满足的免责条件，因此大量的“不合”行为都未被定罪处罚。一般说来，《刑科题本》记载的命案，只要出现上述免责因素，行为人的“不应为”行为就会被免去问责。仅从行为来看，命案中“理不可为”者极多，但是，仅有一部分违反律例的或者与命案发生、发展、公正审理有关的“不应为”行为，才会被依照“不应为”律科罪。
综上所述，宽容的实际处罚以及大量免责的“不应为”，足以证明“不应为”律的适用也不一定产生擅断和滥刑。所谓擅断，究竟是司法者罔顾法律任意妄为，还是我们今日难以理解当时的司法逻辑，可能还需要再行斟酌。
由上可知，清代命案审断将正犯、余犯，以及命案之中的“不应为”者，依律科以重罪及轻罪，处以轻重不同的刑罚。体现出法官对行为与罪责的平衡，使整个案件审理最终实现轻重之平。而在这些被问罪的行为之中，绝大部分的笞杖刑罚均被减轻处罚。
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2023-08-12
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2023-08-12
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