中国古代不应为律研究：司法混乱风险及防范措施

2023-08-12 理论教育版权反馈

【摘要】：所造成的风险之一，即司法者可能会任意援引律例正条，将“不应为”律混乱地适用，导致判决情轻法重或情重法轻。适用中的混乱包括以下几种情况：第一，抑轻从重。本有其他轻罪律条可依却适用“不应为”律。明代曾有记载，本应减轻处罚，司法者将“不应为”重律混用，都察院御史陈祚因而上书皇帝，指责法司变乱成法，建议下旨防范。

“不应为”律作为“庶补遗缺”的工具，也是审断中寻找法律依据时“轻重相明”的参照标准，由于该律正条的构成要件具有概括性，因此在司法适用中需要司法者“临时处断，量情为罪”。这便给司法者留下了自由裁量的空间。所造成的风险之一，即司法者可能会任意援引律例正条，将“不应为”律混乱地适用，导致判决情轻法重或情重法轻。适用中的混乱包括以下几种情况：

第一，抑轻从重。本有其他轻罪律条可依却适用“不应为”律。明代曾有记载，本应减轻处罚，司法者将“不应为”重律混用，都察院御史陈祚因而上书皇帝，指责法司变乱成法，建议下旨防范。

英宗以后，仁宣之政衰。正统初，三杨当国，犹恪守祖法，禁内外诸司锻炼刑狱。刑部尚书魏源以灾旱上疑狱，请命各巡抚审录。从之。无巡抚者命巡按。清军御史、行在都察院亦以疑狱上，通审录之。

御史陈祚言：“法司论狱，多违定律，专务刻深。如户部侍郎吴玺举淫行主事吴軏，宜坐贡举非其人罪，乃加以奏事有规避律斩。及軏自径死，狱官卒之罪，明有递减科，乃援不应为事理重者，概杖之。夫原情以定律，祖宗防范至周，而法司乃抑轻从重至此，非所以广圣朝之仁厚也。今后有妄援重律者，请以变乱成法罪之。”帝是其言，为申警戒。^[63]

陈祚所说的吴軏案中，吴軏在狱中死亡，看管吴軏的狱官、狱卒因为疏于防范，依律应当被问罪处罚。但是，依照《大明律》规定，狱官、狱卒可以递减处罚。而法司法者却援引“不应为”重律，将所有狱官、狱卒一并处罚。陈祚认为，律法规则乃是原情以定，为防范擅断滥刑，包括“不应为”律在内的所有律法条文，都根据事理情节规定了各自的适用范围。祖宗律法防范混用律法规定到如此周全的地步，法司却仍然忽视应当适用的轻罪律条，转而适用刑罚更重的“不应为”重律，违背仁厚之义。因此特上书建议，今后如果法司妄自援引刑罚更重的律条，实属变乱成法，应当被问罪处罚。皇帝大为认可，并将此章示法司，推行实施。

此外，明代官员也曾提出，关于“官吏宿娼”和“不应为”律的司法适用建议。认为官吏若只是挟妓饮酒，虽然不符合该条规定的行为要件，但是依照“官吏宿娼”条，处罚为杖六十，若依照“不应为”重律，处罚为杖八十。因此不应该适用“不应为”重律，即“律无明文，有犯亦依此条科断，或云问不应事重，则反重于宿娼矣”^[64]。

第二，通拟不应及一概从重。明代曾出现，律例本有正条，但是法司却不依律加以援引，而是为了审断方便，滥用轻罪条款“不应为”律，对本有其他罪名的罪行，都以“不应为”律科罪。隆庆三年（1569），都察院等衙门左都御史等将“不应为”律被混用奏议：“自朝廷颁降者方称制书，自臣下奏请者谓之条例。若有犯该违例者，委与违制者不同。今后凡系故违见行事例，不得概拟违制。其领操官军到迟，宿卫军士不到及赌博等项，俱应各从本条律科断。有例者仍照例发落。其不应得为而为之律，原为该载不尽者而设。缘律文有限，事犯无穷，罪在原情，见难偏执。若情罪相等者，止照本律，不得概拟不应从重。如有所犯情重者，方应酌议引用。”而在适用“不应为”律的案件中，由于“不应为”律以事理为轻重之分，重律与轻律的界限较为模糊，法司难分事理轻重，索性一概从重。明代万历年间，有官员不得不请示万历皇帝，期望朱批示下终止乱局：“万历十五年十二月二十日题奉钦依：以后问拟一应罪犯，律有正条者，依律科断。毋得通拟不应。律无正条，该载不尽者，照依不应为条，分别事理轻重，论拟笞杖。亦毋得一概从重，致淆律意。”^[65]最终获皇帝准许，将这一意见纳入条例之中。

第三，与比附混同。即将比附和“不应为”律混用。明代文献记载中出现了两种情况。

其一，利用比附替代“不应为”律。明代官员认为，对于罪行较重，且没有正条可供援引的案件，法司应当依照律例，比附定罪。根据具体的案情，减轻或者加重处罚，再将拟定罪的罪名上报刑部定拟奏闻。如果只是轻微的“理不可为”的罪行，则禁止法司以更重的罪名来比附定罪，必须依律只科以“不应为”律。“如果情犯深重，律无正条，照律比附，应加应减，定拟罪名，转达刑部定拟奏闻。若寻常不应情犯，只依不应律条坐之，不必全依会定律条比附”。^[66]

其二，利用“不应为”律取代比附。万历年间，法司审断案件时，如需比附定罪，则必须向皇帝奏请。尤其是死罪案件，必须经过奏报覆核。而有的官员认为，奏请的程序太过于麻烦，遂对徒罪以下需要比附定罪的案件大多依照“不应为”律来科断，以免去“比附奏请之烦”。这样一来，导致很多应当受到更重处罚的罪行，被法司借“不应为”律轻纵。因此，当时曾有批评：“今问刑者，于死罪比附，类皆奏请。徒流以下比附，鲜有奏者。安得罪无出入也哉？虽无出入，犹当以事应奏不奏论，其亦不思也夫！凡律无罪名，而令有禁制者，犯者，以违令大明令论。律无正条之事，情稍轻者，以不应杖罪论；情轻者，以笞罪论。今有司于律有正条者，亦问不应；于情轻者，亦问杖罪；于无力者亦审稍有力。即无力的决者，除法该拷讯不论外，其问时决打之数，应通折算而不折算，皆当以故入人罪论者也。”^[67]

总而言之，“不应为”律因其概括性的规定，不可避免地带有两大弊端，一是适用中的种种问题，二是擅断滥刑的风险。历代虽不乏废除或“勿用”此条的观点，但由于“不应为”律的存在有其必要性，因而一直予以保留不过，将这一罪条认定为陷人于罪、“轻易打开擅断滥刑的大门”，却是理论推断成分居多。后文将会结合“不应为”律在律、疏议、例等传统法中的历史演变和以清代命案、词讼为研究对象的具体分析，来考察这一可能性是否等同于现实性。

中国古代不应为律研究：司法混乱风险及防范措施

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