区分了罪行的程度和刑罚的两个等级，首次将“不应得为”罪按照违反情理的程度分成轻律和重律两个部分，分别处以笞四十或者杖八十的刑罚。由于《唐律疏议》中“不应得为”规定的细致性，从此开始，后世律典的“不应为”几乎都以此为蓝本。元代则因《大元通制》已佚失，仅存部分残卷留于《元史·刑法志》中，无法将“不应为”律的律典原文规定找出加以对照。......
2023-08-12
大明律集解附例：中国古代不应为律研究
【摘要】：在实践中，这样的概括性规定，最为典型的适用疑难问题便是轻重难分。《大明律集解附例》中“不应为”律正条之下，附有一条纂注，写出了明代律学家对司法实践中“不应为”律的适用疑难问题的思考。如此一来，统一以“不应为”轻律问罪于从犯，难以区分其违反事理的程度，就体现不出情罪相符之义。这是“不应为”律的概括性特征给司法适用留下的窘境。
“不应为”律的正条采用了概括性的语词表述。行为的成立要件缺乏明确性。从理论上来说，凡不应为而为之者，皆可成为此律的规范对象。判断行为的标准是内涵宽泛的“理”。判断罪行轻重程度的标准是“事理重者”（“情稍轻者”）和“情轻者”。在实践中，这样的概括性规定，最为典型的适用疑难问题便是轻重难分。《大明律集解附例》中“不应为”律正条之下，附有一条纂注，写出了明代律学家对司法实践中“不应为”律的适用疑难问题的思考。
凡理之所不可为者，谓之不应为。从而为之，是亦罪也。在律、令虽无正条，事理各有轻重，或笞或杖，所以补诸律之未备也。不应无首从，若同犯一事，则为首者，杖八十，为从者，笞四十。若为从之人，各有所犯，而同为不应者，难分轻重。[62]
“不应为”律虽然以“补诸律之未备”为立法初衷，但是概括性的成立要件，导致此罪重没有首犯、从犯的明确区分。纂注指出，如果多人因同样的事理触犯“不应为”律，还可以将首犯科以“不应为”重律，从犯科以“不应为”轻律。毕竟，同犯一事，首犯违背的事理更重，从犯情轻，因此，为首者处罚更重。但若是，从犯为多人，违背的事理各不相同。虽然都属于“理不可为”的行为，都触犯了“不应为”律。但是，在同一案件中，首犯已经被认定为违背事理的程度更重，以“不应为”重律问罪。从犯们就只能以“不应为”轻律问罪。而从犯违背的事理并不相同，因此，在从犯之中，自然也有违背事理程度的轻重之分。如此一来，统一以“不应为”轻律问罪于从犯，难以区分其违反事理的程度，就体现不出情罪相符之义。这是“不应为”律的概括性特征给司法适用留下的窘境。
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2023-08-12
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2023-08-12
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2023-08-12
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唐宋律典直言“庶补遗缺”，这便是“不应为”律入律所承载的立法初衷。通过分析“不应为”律的立法初衷，可以看出该条是以何种逻辑衍生而来。而“遗缺”、“诸律之未备”，是难以预先统计的。因此，更全面的说法是补充律令的疏漏缺失，防范法律未规定的轻微犯罪便是“不应为”律的立法原意。从立法初衷来看，作为“庶补遗缺”的律条，“不应为”律在形式要件上同现代刑法中的底线条款、空白刑法规范类似，其概括性是必然的。......
2023-08-12
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2023-08-12
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2023-08-12
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2023-08-12
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