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2023-06-22
法律解释扩大化的风险及其在中国古代法律研究中的表现
【摘要】：“不应为”律因缺乏明确性的成立要件，产生了法律解释扩大化的风险。从唐代至清代，皆以特别“不应为”律的形式，将对“不应为”律正条的数十条法律解释附在疏议与条例之中，再加上“不应为”律的概括性特征，引发了对于法网严密、罗织入罪的担忧。唐代首次以特别“不应为”律作为律典补充，其后宋律沿袭，在适应社会变化的基础上，仅增加了一条，并未大肆将“不应为”律扩大化解释。
“不应为”律因缺乏明确性的成立要件，产生了法律解释扩大化的风险。由于“理不可为”的范围极为广阔，因而行为被入罪的可能性也大大增加。从理论上来说，概括性的规定确实带来了一种极易构陷人入罪的可能性，换言之即擅断滥刑的风险。从唐代至清代，皆以特别“不应为”律的形式，将对“不应为”律正条的数十条法律解释附在疏议与条例之中，再加上“不应为”律的概括性特征，引发了对于法网严密、罗织入罪的担忧。
中国自古就有反对罗织严密法网的观点。老子认为：“天下多忌讳，而民弥贫；民多利器，国家滋昏；人多伎巧，奇物滋起；法令滋彰。盗贼多有。”[55]北魏太武帝曾诏曰“刑网大密，犯者更重”[56]，孝文帝诏曰“治因政宽，弊由纲密”[57]。黄宗羲曾言：“法愈密而天下之乱即生于法之中，所谓非法之法也。”[58]可见，今人痛陈的弊端，古人并非没有警惕。汉代已有官员就该风险而示警，历代也不乏反对之声。《汉书》中便有大臣对“首匿、见知纵、所不当得为之属”的罪名“或颇言其法可蠲除”[59]。唐代官员赵冬曦亦曾上书呼吁：“不应得为而为之类，皆勿用之。”[60]明清时也曾有精于律学者为此示警。
此外，历代司法者、律学家以及从事司法相关职业者，都有可能提出基于自身见解的适用建议。宋代曾有相关记载。宋慈在《洗冤录》中曾提出过建议，认为若有人针灸致死，可以“不应为”律问罪医者：“须勾医人验针灸处，是与不是穴道，虽无意致杀，亦须说显是针灸杀，亦可科医不应为罪。”[61]前文提及的南宋官员胡太初针对当时民间兴起的告讦之风，可以借“不应为”律来惩戒、警示。明代虽然删掉了近半数的唐宋律中的特别“不应为”律，但是却有不少律学者对“不应为”律的司法适用，提出了很多建议。《大明律集解附例》之中，在纂注和备考中，共有31条适用“不应为”律的律注。
表4—2 《大明律集解附例》中“不应为”律的适用律注
续表
虽然这些律注没有被纳入官修条例，不具备直接的法律约束力，在司法实践中的效力也不稳定，但是《大明律集解附例》对于《大清律例》的编修影响很大，很多纂注和备考中的律注，被《大清律例》直接沿用。
不过，法律解释扩大化的风险，在不同的时期有不同的情况。唐代首次以特别“不应为”律作为律典补充，其后宋律沿袭，在适应社会变化的基础上，仅增加了一条，并未大肆将“不应为”律扩大化解释。明代更为克制，较之唐宋律，官修条例中特别“不应为”律减少了近一半。克制的例外出现在清代，《大清律例》不仅将明代条例中的特别“不应为”律几乎皆予以承袭，还将《大明律集解附例》中很多纂注、备考中的私家律注意见予以采纳，在数量上达到顶峰。可以看出，由于“不应为”律自身的局限性，会导致法律解释扩大化的风险。这种风险的控制，有赖于立法者的警觉与克制。
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