失职主体补充规定：中国古代《不应为律》研究

2023-08-12 理论教育版权反馈

【摘要】：历代立法者还会运用“不应为”律，对严重犯罪案件中负有监察职责但却失职的主体，进行惩戒。应当判处遣军、流、徒刑的，按照原拟罪名即行发配。律文正条对故意放火烧毁房屋的多种情形作了规定。因此，根据损害结果的不同，清律规定了轻重不同的刑罚。都是借“不应为”律，对重罪案件中，失职主体的轻微罪行进行补充规范。传统律典对诸如十恶、人命这样的重罪，规定较为详备。

历代立法者还会运用“不应为”律，对严重犯罪案件中负有监察职责但却失职的主体，进行惩戒。先以《大清律例》名例律“犯罪事发在逃”条下所附条例为例。

人命、抢窃及拒捕、共殴等案，正犯已在逃未获，案内牵连余犯审系无干，即行省释，不准滥行监候待质。若现获之犯称逃者为首，如现获多于逸犯，供证确凿，以及逸犯虽多，而现获之犯系先后拿获，或虽同时并获，经隔别研讯，实系逃者为首，或事主、尸亲、旁人指证有据者，即依律先决从罪，毋庸监候待质。若案内人数众多，仅获一二名，无事主、尸亲证佐指认者，将现获之犯，按例拟罪监禁，俟逸犯就获后，质讯明确，定地起解。倘正犯日久无获，为从监候待质人犯，除强盗案件不应宽样外，其余人命等案，如原拟遣军、流罪已过十年，徒罪已过五年，杖罪已过三年者，该督抚陆续查明，咨部核覆。应遣军、流、徒者，照原拟罪名即行发配；应杖罪者，取具的保，释放在外，俟缉获正犯之日再行质审。倘杖罪人犯释放后私自逃匿，保人照不应轻律，笞四十。本犯获日，照原拟杖罪加枷号一个月发落。若监候年限内恭遇恩赦，如在逃本犯拿获时例得减免者，待质之犯准其即行查办省释。^[53]

由此条可看出，对于人命、抢劫、拒捕、共殴这几类案件，如果出现正犯在事发之后逃跑的情况，被抓获的涉案余犯，根据事实的不同，条例做出了不同的规定。而“不应为”律被用于规范对涉案余犯有监督责任的保人。确实涉案的现获之犯，司法者对其科罪处置时，应当区分首从、区分刑种。如果能够证实逃犯确为首犯的，从犯不必监候以待首犯归案，直接按律科罪处罚。如果未能证实现获之犯为从犯的，或者只抓获了少数罪犯，则先按例拟罪监禁，等待逃犯抓获之后一并审理。如果正犯长期未能抓获，除强盗案件之外，其余人命案件根据刑种分别处罚。应当判处遣军、流、徒刑的，按照原拟罪名即行发配。应当判处杖罪的罪犯，由保人取具的保之后释放。待缉获正犯后一并审问。如果该罪犯释放之后私自逃匿，为其担保的保人，因未尽监督责任，依照“不应为”轻律，笞四十。

再以《大清律例》“放火故烧人房屋”条为例。

凡放火故烧自己房屋者，杖一百。若延烧官民房屋及积聚之物者，杖一百，徒三年。因而盗取财物者，斩；（监候。）杀伤人者，以故杀伤论。若放火故烧官民房屋，及公廨、仓库、系官积聚之物者，（不分首从。）皆斩。（监候。须于放火处捕获，有显迹证验明白者，乃坐。）其故烧人空闲房屋，及田场积聚之物者，各减一等。并计所烧之物减价，尽犯人财产折剉赔偿，还官给主。除烧残见在外，其已烧物，令犯人家产折为银数，系一主者，全偿。系众主者，计所故烧几处，将家产剉为几分而赔偿之，即官民亦品搭均偿。若家产罄尽者，免追；赤贫者，止科其罪。若奴婢雇工人犯者，以凡人论之。）

……凶恶棍徒，纠众商谋，计图得财，放火故烧官民房屋，及公廨、仓库，系官积聚之物，并街市镇店人居稠密之地，已经延烧毁抢夺财物者，均照强盗律，不分首从，拟斩立决；杀伤人者，枭示；有因焚压致死者，将为首之人枭示。仍照强盗例。将法所难宥情有可原者，于疏内声明……地方文武官弁遇布此等恶徒放火，不即赴援扑灭，协力擒拿，照例议处。地方保甲人等，照不应重律治罪。^[54]

在清代，“放火故烧人房屋”是重罪。清律严禁故意放火烧毁房屋，即便是纵火烧毁自己的房屋也要受到处罚。律文正条对故意放火烧毁房屋的多种情形作了规定。在条例中，对纵火的凶恶棍徒，也分别根据情节轻重，加以严厉处罚。纵火烧毁官民房屋、公廨、仓库、官积聚之物，及街市镇店人居稠密之地，无论是以图财为目的还是为报私仇，其首犯、从犯、乘机抢掠财物的非同伙者皆严惩不贷。处置的力度从下表便可看出：

表4—1　《大清律例》“放火故烧人房屋”条罪刑详情表

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续表

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从清律规定中可以看出，凶恶棍徒放火故烧人房屋的案件，无论犯罪的动机如何，只要实施了故意纵火烧人房屋的行为，首犯、从犯、被诱胁同行者、乘人之危劫掠财物的人，都要被依律严惩。毁人房屋、财物，伤人性命，严重危害了他人的人身、财产安全，破坏了社会秩序。因此，根据损害结果的不同，清律规定了轻重不同的刑罚。如果房屋尚未烧毁、未伤到人，则可以减轻对罪犯的处罚。因此，对于恶徒故意放火，地方官员以及基层社会中的保甲等人，发现之后应当及时赶往援救灭火，并且协力缉拿罪犯。若没有及时援救灭火，没有协力缉捕，则为失职，地方官员照例议处，保甲则依照“不应为”重律问罪。

这一类规定还有很多，例如“匿税”条等。都是借“不应为”律，对重罪案件中，失职主体的轻微罪行进行补充规范。

综上所述，法的局限性表现主要表现为客观存在的疏漏缺失。传统律典对诸如十恶、人命这样的重罪，规定较为详备。而对于轻微的罪行，律令不可能“各立一法”，无法穷尽人情、事理，罗织细密法网来一一作出详细的规定。这些疏漏缺失，有时会使司法适用陷入困境，导致一些需要进行合理规训的轻微罪行，被放纵或被苛责。传统法典中“断罪引律令”的规定要求官司断罪皆须具引律法原文。但是，如若恰逢法有遗缺，律、令、例之中没有正条可供援引，通常，司法者可以运用比附的方法断罪。但是，如果完全交由司法者自行斟酌裁量以作比附，则可能会出现因司法者臆断，而造成科罪过轻或过重，有失公平。并且，很多行为并不满足比附某罪正条的成立要件，导致无法比附。例如特殊主体的犯罪行为、特殊犯罪形态、失职行为，无法援引正条，也难以比附。因此，立法者认为需要设立“不应为”律以“轻重相明”来指导审断，并且告诫司法者“不得妄为轻重”。从客观角度评价，“不应为”律的产生，是出于中国古代立法者对法的局限性的认识，于是，唐代立法者创造性地运用概括性规范，对法典中的遗漏缺失提供补救措施，并且也是出于防止任意比附的目的，对科罪审断进行指导。立法原意并非是为了罗织罪名、陷人入狱、给予司法者擅断的权力。正好相反，是为了完善法律漏洞，防范比附过轻或过重而造成擅断而设置。虽然从现代刑法角度来看，“不应为”律这样的概括性规范存在弊端。但是，我们也无法否认，“不应为”律的存在，完善了法律漏洞，在传统法典罪刑体系中的重罪与轻罪之间起到了平衡作用，也在一定程度上对比附可能造成的科罪过重或过轻之风险，起到了矫正作用。

失职主体补充规定：中国古代《不应为律》研究

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