特殊犯罪形态的规范与中国古代律研究

2023-08-12 理论教育版权反馈

【摘要】：律典正条所规范的罪行，大部分是针对既遂的犯罪，以既遂的犯罪形态为基点，设置罪名与刑罚。可见，该特别“不应为”律也是出于对未遂状态犯罪的补充规定。考虑到未遂的犯罪行为较之既遂状态，所造成的危害结果较为轻微，因此，未遂犯罪不能直接比附正条规范处罚。此外，对一些特殊的犯罪形态也以“不应为”律来规范。

律典正条所规范的罪行，大部分是针对既遂的犯罪，以既遂的犯罪形态为基点，设置罪名与刑罚。但是，考虑到实践之中，未遂的罪行同样存在，也同样需要予以惩戒。以《唐律疏议》“向宫殿射”条下所附两条为例：

诸向宫殿内射，（谓箭力所及者。）宫垣，徒二年；殿垣，加一等。箭入者，各加一等。即箭入上阁者，绞；御在所者，斩。

疏议曰：射向宫垣，得徒二年；殿垣，徒二年半。箭入者，宫内，徒二年半；殿内，徒三年。即箭入上阁内者，绞。“御在所者斩”，谓御在所宫殿。若非御在所，各减一等；无宫人处，又减一等。皆谓箭及宫、殿垣者。若箭力应及宫、殿而射不到者，从“不应为重”。不应及者，不坐。^[49]

此条是对箭力足够达到宫殿内的、瞄准宫殿内的射箭行为的规定，这种行为严重危及皇帝的人身安全，因而必须要加以严惩。但是，考虑到危害结果的不同，不同罪行的获罪科刑也就有所不同。根据箭实际到达的距离来区分，箭射入皇帝所在的宫殿，射箭者将被处以斩刑；箭射入阁内者则处以绞刑；如若射到殿墙者须服徒刑两年半；射到宫墙者，须服徒刑两年；如若箭力本应能射入宫墙和殿墙，但因为别的原因而没有射到的，就以“不应为”重律科罪。就“向宫殿内射”的罪行而言，按照实际的损害结果，设置了由重至轻的罪刑规定。如果说，此条特别“不应为”律是针对同一种行为，对其较轻微的损害后果之补充规定，那么，下一条疏议则是对规范类似行为的补足。

疏议曰：放弹及投瓦石，比箭罪轻。放向宫垣，徒一年半；向殿垣，徒二年。入宫内，徒二年；殿内，徒二年半；入上阁内及御在所，流三千里。是为“各减一等”。“亦谓人力所及者”，据弹及投瓦石及宫殿方始得罪，如应及不到，亦从“不应为重”上减一等。^[50]

对比向宫殿内射箭的行为来看，向宫殿内投射弹丸、投掷瓦石的行为，一般而言损害结果远远低于射箭。但是，这样的行为同样也是对帝王的不敬，因此，对于向宫殿内投射弹丸、投掷瓦石的行为，也同样按照损害结果依次科罪：投放弹丸、投掷瓦石进入阁内及帝王所在处者，科以流三千里；如若所投弹丸、瓦石进入殿内者，科徒刑两年半；如若所投弹丸、瓦石进入宫内者，科徒刑两年；进入殿墙者，科徒刑两年；进入宫墙者，科徒刑一年半；如若投放弹丸、投掷瓦石本应能落入宫墙和殿墙，但实际上却没有到达的，就以“不应为”重律减一等科罪。

由以上分析可知，这两条特别“不应为”律条款，实际上是对向宫殿内射箭或向宫殿内投射弹丸、投掷瓦石行为的犯罪未遂状态的补充规定。对向宫殿内射箭或向宫殿内投射弹丸、投掷瓦石行为不仅是对皇权的极大轻视，也是对禁宫安全的威胁。皇权至尊无上，不容冒犯违逆。因此需要对这样的行为严加惩治，以示威慑。这一点从行为适用的刑罚可以清晰地看出。但是，由于犯罪形态和危害结果的不同，并不需要将所有向宫殿内射箭或投石的行为都以最严厉的刑罚进行处罚。因此，较为合理的做法是根据犯罪形态和危害结果分类处罚。箭射入皇帝所在的宫殿、射入阁内、射到殿墙、射到宫墙都算作既遂的犯罪，与此相对应，射箭者将被处以斩刑或绞刑或徒刑。投射弹丸、投掷瓦石的行为同理。而由于射箭、投石者意志以外的原因，导致本应能射入、投入宫墙和殿墙没有得逞的未遂犯罪，就以“不应为”重律科罪。由此可见，唐律将“不应为”律作为“向宫殿内射”未遂犯罪的补充规定来加以适用。由此实现立法逻辑上的周延，使情节、损害后果与罪刑之间获得平衡。

再以卫禁律“冒名守卫”条下所附条为例。

诸于宫城门外，若皇城门守卫，以非应守卫人冒名自代及代之者，各徒一年。

……

问曰：宿卫人以非应宿卫人冒名自代及代之者，入宫内，流三千里；殿内，绞。若未入宫、殿内事发，合得何罪？

答曰：以非应宿卫人自代，重于“阑入”之罪。若未至职掌之处，事发在宫、殿内，止依“阑入宫殿”而科。如未入宫门事发，律无正条，宜依“不应为重”，杖八十。其在宫外诸处冒代，未至职掌处，从“不应为轻”，笞四十。^[51]

此律条正条规范的罪行是皇城门守卫于宫城门外，让他人冒名顶替自己或者顶替他人的行为。宿卫人员让非应宿卫人员冒名顶替自己或者自己顶替非应宿卫人员，如果进入了皇宫内，科流刑三千里；进入了殿内，科绞刑。如果还没有进入皇宫、殿内就被察觉抓获的，则科以“不应为”轻律，笞刑四十。可见，该特别“不应为”律也是出于对未遂状态犯罪的补充规定。这种情节轻微的情况下，由于罪行被及时发现，因此损害结果同样轻微。如果不以“不应为”律作为辅助，那么按照比附的原理，对未遂犯比附正条规定科罪处罚，则会造成轻罪重罚，有失公平。

由上可知，对于未遂犯罪而言，罪行虽然未遂，但是行为人的行为、犯罪意图与既遂的罪犯并无不同。未遂的结果，并非是行为人中断了犯罪意图，仅仅是因为客观情势导致行为未能既遂。这样的行为，仍然会对社会秩序、君主的安危造成威胁，同样违背礼的规则、违背道德，若不予以谴责，将会对秩序造成危害。考虑到未遂的犯罪行为较之既遂状态，所造成的危害结果较为轻微，因此，未遂犯罪不能直接比附正条规范处罚。否则，会使行为人承担过重的刑罚，有失公平之义。因此，立法者借助“不应为”律对严重罪名之下的未遂犯罪，做出特别规定，只以更轻的笞杖刑罚加以苛责。

此外，对一些特殊的犯罪形态也以“不应为”律来规范。以《大清律例》中的“白昼抢夺”条为例。

凡白昼抢夺人财物者，不计赃，杖一百，徒三年。计赃并赃论，重者加窃盗罪二等，罪止杖一百，流三千里。

例：凡问白昼抢夺，要先明事犯根由，然后揆情剖决。在白昼，为抢夺；在夜间，为窃盗。在途截抢者，虽昏夜，仍问抢夺，止去白昼二字。若抢夺不得财，及所夺之物，即还事主，俱问不应。如强割田禾，依抢夺科之。探知窃盗人财，而于中途抢去，准窃盗论。系强盗赃，止问不应。若见分而夺，问盗后分赃，其亲属无抢夺之文，比依恐吓科断。^[52]

清律中，抢夺财物的行为包括白昼抢夺与强盗。所谓“人少而无凶器抢夺也，人多而有凶器强劫也”。清律规定，于白昼抢夺他人财物的行为，如果不计赃则要被科以徒刑并杖责。若计赃，于窃盗罪加二等，罪止杖一百，流三千里。如果在抢夺过程中伤害他人身体，首犯科以斩监候，从犯减首犯一等治罪，并且要在右小臂上刺上“抢夺”的字样。此外，对其他抢夺行为，也做了详细的分别规定。如果在白昼，发现有失火意外，或者路遇船只因风搁浅，乘人之危实施抢夺，或者拆毁船只者，依照白昼抢夺律科罪。如果在与人斗殴或者勾捕罪人之时，窃取对方财物，应当计赃之后准窃盗罪论罪。如果抢夺成功，加二等处罚，罪止杖一百，流三千里，免刺字。如果窃夺他人财物，并且杀伤他人，则应当根据案情，分别以故杀、斗杀论罪。如果被杀伤者不敢与抢夺者争斗，而被其杀伤，以故杀论罪。如果与抢夺者争斗而被其杀伤，以斗杀论罪。

律文正条部分虽然对多种情形做出了规定，但是由于实践中出现了新的犯罪形态，导致白昼抢夺罪与窃盗罪在适用时出现了疑难。按照清律规定，一般而言，抢夺行为如果发生在白昼，则为白昼抢夺。如果发生在夜间，则为窃盗。因此，清代在条例中增加了一条规定。夜间在途中截下路人抢夺财物者，以抢夺问罪，断罪时去掉“白昼”二字。此外，还规定，如果实施了抢夺行为，但是没有抢到财物，以“不应为”律问罪。正如薛允升所言，“抢夺未得财，即不成抢夺”。若果抢夺之后，将所夺财物，立即交还给被害人，这种行为与自首类似，对犯罪结果做出了积极的弥补行为。因此，不问白昼抢夺罪，只以“不应为”律问罪。如果查探后得知有人窃盗他人财物，而在中途将之抢去，准窃盗论罪。如果抢夺到的是强盗赃，只以“不应为”律问罪。由此可以看出，在出现特殊犯罪形态之时，依照正条或者比照其他罪名，都会造成科罪过严、处罚过重的情况，因此清代立法者运用“不应为”律来平衡特殊犯罪形态的罪刑规定，从而避免产生情轻罪重的结果。

特殊犯罪形态的规范与中国古代律研究

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