中国古代不应为律研究：庶补遗缺立法初衷

2023-08-12 理论教育版权反馈

【摘要】：唐宋律典直言“庶补遗缺”，这便是“不应为”律入律所承载的立法初衷。通过分析“不应为”律的立法初衷，可以看出该条是以何种逻辑衍生而来。而“遗缺”、“诸律之未备”，是难以预先统计的。因此，更全面的说法是补充律令的疏漏缺失，防范法律未规定的轻微犯罪便是“不应为”律的立法原意。从立法初衷来看，作为“庶补遗缺”的律条，“不应为”律在形式要件上同现代刑法中的底线条款、空白刑法规范类似，其概括性是必然的。

暂时排除特别“不应为”律的规定，仅从律典的正条规定来看，“概括性禁律”的描述确实十分贴切的。那么，概括性这一特征究竟因何而来？真的是古代立法者为陷人于罪而留下缺口，为罗织罪名划低了入罪的底线吗？在上文对“不应为”律的源流演变进行考察之后，我们可以发现，“不应为”的概括性特征其实与立法初衷有关。《唐律疏议》“不应为”律条下所附疏议中，直接写明了：“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗缺，故立此条。情轻者，笞四十，事理重者，杖八十。”^[2]宋律除了改去避讳先祖的文字之外，予以全文沿用。唐宋律典直言“庶补遗缺”，这便是“不应为”律入律所承载的立法初衷。通过分析“不应为”律的立法初衷，可以看出该条是以何种逻辑衍生而来。

首先，“不应为”律入律的客观前提，是法有“遗缺”的局限性。《说文》走部：“遗，亡也。”段注：“《广韵》：‘失也，赠也，加也。’按：皆遗亡引申之义也。”《说文》缶部：“缺，器破也。”法有“遗缺”，即法存在遗漏缺失之处。这一点即便是现代法律也难以避免。“刑法对犯罪行为的规定天然地具有不周延性、不完整性。”^[3]中国古代早有学者意识到，律典立法存在不容忽视的局限性。法是治国理政、维护社会秩序的有效工具，拥有显而易见的优势，可是局限性同样明显。“法之设文有限，民之犯罪无穷，为法为文，不能网罗诸罪，民之所犯未必正与法同，自然有危疑之处，因此危文以生与上争罪之心，缘侥幸以成其巧伪，将有实罪而获免者也。”^[4]由于经济、社会发展是法律的基础，相对而言，法律只能对经济基础产生有限的能动反映。因此，法律滞后于社会发展的现象是难以避免的，律法不可能囊括纷繁复杂的具体罪行，无法对所有危害统治、社会秩序的犯罪进行预先的防范。同时，法以语词为载体，而大部分语词的含义就具有非唯一性和不明确性。多重含义容易导致歧义的产生。另外，立法者的思想、对罪刑问题的认识，也会影响到律法的内容。因此，从这几个角度来看，传统法的局限性依然是难以避免法的“遗缺”。

其次，“庶补”本身就暗含了概括性之义。《说文》：“庶，屋下众也。”“补，完衣也。”毕竟法的缺漏疏失不可能仅有一条具体的漏洞，而是以复数形式存在的、难以做出具体预测的“遗缺”。可以看出，唐代立法者设置补救措施之时，在语词上表达出了对复数“遗缺”的涵盖性。因此《大明律集解附例》中此条律文之下附纂注也进一步表明了观点：“凡理之所不可为者，谓之不应为，从而为之是亦罪也。在律令虽无正条，事理各有轻重，或笞或杖，所以补诸律之未备也。”^[5]这些记载将“不应为”入律的初衷表露无遗，“庶补遗缺”也即“补诸律之未备”。“不应为”律是对可能会存在的遗漏缺失进行补救完善的措施，是对诸律之未备的补充。而“遗缺”、“诸律之未备”，是难以预先统计的。现实生活中，随着历史发展、朝代更迭，“遗缺”、“诸律之未备”并不会一成不变。社会可能产生新的法律需求，而法律可能被发现存在新的遗漏缺失。基于这样的理论考量，“不应为”律就不可能，也不应该以具有高度明确性的表达方式为载体。

再次，适用的现实前提是“在律在令无有正条”的“杂犯轻罪”。传统法典并非是将所有罪行都逐一编订罪名入律的法典，因此会出现律令中没有可供援引的正条。这也是法有“遗缺”的表现之一。正如莫里斯和布迪所言，“中国的法典编纂者们并不强求制定一部包罗万象的法典。他们打算通过比照适用以及援引概括性禁律的方式，消除法律上的盲点”^[6]。设立“不应为”律的初衷，是“庶补遗缺”。并且，我们还需要注意到，自唐律开始，律文注明此律条只针对“杂犯轻罪”、“细小事理”，仅适用于笞杖轻罪。因此，更全面的说法是补充律令的疏漏缺失，防范法律未规定的轻微犯罪便是“不应为”律的立法原意。而这一初始功能也决定了“不应为”律必须是概括性的，以便能为无法囊括的纷繁现实留有余地。由上所述，“不应为”律的概括性，是在立法之初因其功能设定，就已经被决定了。其中，既有对法有“遗缺”、诸律有“未备”的客观事实的深刻认识，还有对以概括性应对今后发展变化的“遗缺”“未备”的主观考量。并且，立法者将“不应为”律适用的罪刑范围限制在杂犯轻罪、笞杖刑之中。其中反映出了唐代立法者对法的局限性的认识、立法设置的逻辑，体现出当时的立法技术水平。从立法初衷来看，作为“庶补遗缺”的律条，“不应为”律在形式要件上同现代刑法中的底线条款、空白刑法规范类似，其概括性是必然的。就历史发展而言，唐律中的“不应为”律较之前代，是立法技术的进步。但是，必须要承认，如果从法的稳定性、明确性角度来评价，概括性确实是“不应为”律的一大弊端。

对于这种天然的弊端，古代立法者并非没有认识和作为。从唐代开始，立法逐渐以律疏、例等形式丰富“不应为”律的具体规定，这些规定从实际功能来看，可以看作是对正条的概括性缺陷进行的限制和修正。例如，《唐律疏议》中共列出31条特别“不应为”律。包括：《名例》中的“犯罪未发自首”条^[7]；《卫禁》中的“向宫殿射”条^[8]、“冒名守卫”条^[9]；《职制》中的“匿父母及夫丧”条^[10]、“长吏辄立碑”条^[11]、“贷所监临财物”条^[12]；《户婚》中的“养杂户为子孙”条^[13]、“放部曲奴婢还压”条^[14]、“以妻为妾”条^[15]、“居父母丧主婚”条^[16]、“违律为婚离正”条^[17]；《厩库》中的“犬伤杀畜产”条^[18]；《擅兴》中的“擅发兵”条^[19]、“镇所私放征防人还”条^[20]、“私有禁兵器”条^[21]、“私使丁夫杂匠”条^[22]；《贼盗》中的“口陈欲反之言”条^[23]、“盗毁天尊佛像”条^[24]、“知略和诱强窃盗受分”条^[25]；《斗讼》中的“教令人告事虚”条^[26]；《诈伪》中的“对制上书不以实”条^[27]、“诈疾病及故伤残”条^[28]、“父母死诈言余丧”条^[29]、“诈陷人至死伤”条^[30]、“证不言情及译人诈伪”条^[31]；《杂律》中的“错认良人为奴婢部曲”条^[32]、《捕亡》中的“官户奴婢亡”条^[33]；《断狱》中的“拷囚限满不首”条^[34]。可以看出，唐代以特别“不应为”律的形式对“不应为”律的具体规定进一步细化。宋代与明清两朝也增加了相关规定，尤其在《大清律例》中，共列出了69条特别“不应为”律。

由唐以降，通观历代增加的特别“不应为”律的具体规定，可分为以下三类：

第一，在《名例律》规定的原则中以“不应为”律进行补充规定。唐律、清律都有这样的记载。《唐律疏议》有“犯罪未发自首”条：“‘不枉法’与‘受所监临’，得罪虽别，赃已首尽，无财可科，唯有因事、不因事有殊，止从‘不应为重’，科杖八十。”^[35]《大清律例》中有“亲属相为容隐”条：“父为母所杀，其子隐忍于破案后始行供明者，照不应重律，杖八十。”类似的规定，清律还有“常赦所不原”、“给没赃物”、“犯罪事发在逃”三条。

第二，增加其他罪名之下的“不应为”条款。这一类所占比例最大。

首先，对轻微情形进行补充规定。这些罪名一般所规定的罪行较严重、处罚亦重，若现实中出现较轻微的情节、结果，除非名例律规定了比照适用条款，否则严格说来是“无可援引”的。若法官因无律条指引而“附会臆断”，则会导致“轻则纵奸，重则伤和”的结果。于是，自唐代始，法律借“不应为”律来加以规范，以使情罪相当。比如，唐律《卫禁》中有“向宫殿射”条：“诸向宫殿内射，谓箭力所及者。宫垣，徒二年；殿垣，加一等。箭入者，各加一等。即箭入上阁者，绞；御在所者，斩。疏议曰：……若箭力应及宫、殿而射不到者，从‘不应为重’……据弹及投瓦石及宫殿方始得罪，如应及不到，亦从‘不应为重’上减一等。”^[36]这是典型的对轻微情形的补充规定。再如，《大明律》“冒支官粮”条，原条情重，罪责相应也重。弘治《问刑条例》补充了轻微情节的科罪处罚：“官员监生吏典旗军人等，关过俸粮及预支应得粮米，遇有事故调用等项，五斗以上，失于还官者，事发止问不应，追粮还官。”^[37]

其次，对相关人员或其他情形进行补充规定。比如，《大清律例》“盗卖田宅”条，在对罪犯加以较重规定的同时，对有治安义务而失于査察的尊长、族长、祠长依不应重律科罪。又如，唐律“养杂户为子孙”条，“诸养杂户男为子孙者，徒一年半；养女，杖一百。官户，各加一等。与者，亦如之”“疏议曰：……杂户养官户，或官户养杂户……宜依‘不应为’之法：养男从重，养女从轻……若养客女及婢为女者，从‘不应为轻’法，笞四十，仍准养子法听从良”。^[38]杂户、官户作为官贱民，身份有别于良民，且没有比照规定，不能依原条治罪，所以用“不应为”律来补充。若百姓养客女或婢两种私贱民为女，情形较养官贱民轻微，也用“不应为”律来调整。通过这些补充，使律例体系及案件适用中的轻与重相平，情与罪相等。

第三，依社会变迁增加新的规定。比如，宋代之时雇佣女使必须订立契约、写明期限，其后出现了雇主为永久占有女使，而在订立契约时假意写作养女，但实则终身用作奴婢加以役使的情况。这种情况极为不公，但法律尚没有相应规定。于是，南宋时便增设法禁：“品官之家典雇女使，妄作养女立契，如有违犯，其雇主并引领牙保人并依律不应为，从杖八十科罪，钱不追，人还主，仍许被雇之家陈首。”^[39]明代时，逃亡者的妻子改嫁需要告知官府，若不告知，其前夫与后夫之间可能会起纠葛，而妨害当地治安。此前律令也没有对此加以规定。于是，《刑台法律》上栏《新增律项断法》里便规定，丈夫逃亡三年后，妻子改嫁若未预先告知官府，“三年之外既不在律又不在服，止问不应之罪，给付后夫，前夫不得与。”^[40]如此一来，便利用“不应为”律规范了这些须加以管制但却无可援引的新问题，明确其定罪，避免了因新的社会现实而不断增设烦冗罪名。

另外，律、疏、例之外的文献中也记载了一些出自私家的建议性适用规定。宋代《洗冤录》中有《针灸死》一篇，其中有“须勾医人验针灸处，是与不是穴道，虽无意致杀，亦须说显是针灸杀，亦可科医不应为罪”^[41]的文字。宋代胡太初所著的官箴书《昼帘绪论》之听讼篇以“不应为”律来处理告讦之风的现象：“不应为有罪，不许因事告事，法令昭然。而今之为令者，喜闻人家隐微，于是告讦之风滋长；甚至收人白札子，见之施行，于是益无忌惮，妄行指摘，而民无宁居之日矣。此亦合预行榜谕，告讦者未问虚实，先坐不应为罪；若状词本诉之外因而告首其家隐微者，亦勿听理，并先坐罪。”^[42]据笔者统计，总汇各家注释的《大明律集解附例》在《吏律》、《户律》、《礼律》、《兵律》、《刑律》中，共34条律条下，分别在律后所附的纂注或备考中，载明一至两项以“不应为”律科断的私家律注建议。从这些记载也可看出当时的官吏、律学者对“不应为”律具体适用的建议与讨论。

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