止恶扬善：刑罚作用、理义要求和善行准则

《周易》有云：“君子以遏恶扬善，顺天休命。”^[32]将遏恶扬善看作是对于天命的顺应。儒家则将善恶，归于人的本性，先后出现了“性善论”和“性恶论”。孟子强调人性之中的善，认为人性本善，并在此基础上提出了仁政论的思想。荀子则将人性中的恶抽象出来，认为好利、疾恶、好声色是人“生而有之”者；而“礼义法度”则是由圣人、君主创制，对性恶之人进行教育、引导、约束，基于道德的认知和行为皆是后天受到“礼义法度”教喻的结果。因此，人应当遏制人性中的恶，弘扬人性中的善。刑罚的作用是“诛恶以禁邪”，惩治恶人以禁止奸邪再作恶，才能在惩治之后防患于未然，惩前毖后是为了防止恶行再次滋长。只有在礼法的约束和道德的启发引导下，人们才能够自觉地实践善行，制止恶行。以《大清律例》“强占良家妻女”条为例。

律：凡豪强势力之人，强夺良家妻女，奸占为妻妾者，绞监候。妇女给亲，妇归夫，女归亲，配与子孙弟侄家人者，罪归所主亦如之所配，男女不坐，仍离异给亲。

例：强夺良家妻女奸占为从之犯，应照为首绞罪减一等，杖一百、流三千里；如被逼诱随行，止于帮同抬杠，照未成婚减绞罪五等，杖七十，徒一年半。其中途夺回及尚未奸污，为从者，实系助势济恶，减为首流罪一等，杖一百，徒三年；如被逼诱随行，止于帮同抬杠，各照不应重律，杖八十。^[33]

本条对当时民间的豪强势力之人强夺良家妻女的恶行，处罚甚重。又考虑到此种罪行在实践中，并不都是只有一名首犯作恶。因此，将本条之罪刑详情规定如下：

表3—3　《大清律例》“强占良家妻女”条罪刑详情表

由上可知，将良家妻女奸占为自己妻妾的罪犯，会被科以绞监候。尽力行善之人，应当得到更丰厚的恩赏。而反之，竭力作恶的人，就应该得罪更重，处罚更重。从犯依照首犯绞罪，减一等，杖一百、流三千里。被强夺的良家妇女，若已经婚配出嫁，则将其送还给原来的丈夫。若尚未出嫁或者已经归亲，则交还给其子孙弟侄家人。在豪强势力之人强夺良家妻女的过程中，若有帮助之人，在主观上并非出于自愿助其实施犯罪，而是被逼迫、引诱而随同；在客观上，只实施了帮同抬、扛良家妻女的行为。那么，这样的行为人并不属于从犯，依照未成婚减绞罪五等来处罚，杖责七十，并处以一年半的徒刑。此外，如果良家妻女被中途夺回或者被找到时尚未被奸污，首犯科以流罪，从犯减首犯流罪一等，杖责一百，并处以三年的徒刑。被逼迫、引诱而随同，只实施了帮同抬、扛良家妻女的行为的人，依照不应重律处罚，杖八十。

强夺良家妻女极大地违背了理义道德，儒家宣扬仁、义、礼、智、信，而其中理义之核心则要求行善止恶。善心仁爱之举，被认为是君子之道，理义之准则。南宋陆九渊曾云：“古人未尝不言宽。宽也者，君子之德也。古之贤圣未有无是心、无是德者也。然好善而恶不善，好仁而恶不仁，乃人心之用也。遏恶扬善，举直错枉，乃宽德之行也。君子固欲人之善，而天下不能无不善者以害吾之善；固欲人之仁，而天下不能无不仁者以害吾之仁。有不仁、不善为吾之害，而不有以禁之、治之、去之，则善者不可以伸，仁者不可以遂。是其去不仁乃所以为仁，去不善乃所以为善也。”^[34]以善心善行为行为之标准，止恶扬善，是理义所涵摄对人的要求。按照儒家理想的“应然”状态来看，若世间所有人都能按照仁、善的理义标准来行为，所为皆是善举，那么整个社会运行会达到理想的秩序状态。然后，儒家也明白，世间之人，除了守仁君子之外，还有很多不善之人。善行之外，仍然有恶行存在。理想的状态是所有人都能追求仁、善而要求自己行善，但天下间却经常发生阻挠、危害自己趋仁的恶行。不能禁止、克治、去除“不仁、不善为吾之害”，则会使善行不可以弘扬，仁爱之举不可以完成。因此，仁民爱物之外，人们应当对恶行保持警惕，疾恶如仇，与恶行相抗争。与“不仁”的恶行相抗争，使其消亡，是成就“仁”。与“不善”的恶行相抗争，使其减少，是成就“善”。这便是“去不仁乃所以为仁，去不善乃所以为善也”的道理。“近时之言宽仁者则异于是，盖不究夫宽仁之实，而徒欲为容奸、度慝之地，殆所谓以不禁奸邪为宽大，纵释有罪为不苟者也……于其所不可失而失之，于其所不可宥而宥之，则为伤善，为长恶，为悖理，为不顺天，殆非先王之政也。”^[35]因此，强占良人妻女一罪的从犯、被逼迫、引诱而随同者，理应对强占良人妻女的恶行进行举发或者洁身自好、不助纣为虐。坚持理义之标准，扶助妇孺弱小，而不应该迁就、纵容强占良人妻女的恶行。朱熹说：“人未说为善，先须疾恶。能疾恶，然后能为善。”对于强占良人妻女的恶行，本应该疾恶如仇，主动与之对抗，纠正恶行，才不算违背天理道义。而只实施了帮同抬、扛良家妻女的行为的被逼迫、引诱而随同者，也是做了“理不可为”之举，即便在主观恶意上不是主动为恶，但却是纵容了强占良人妻女的恶行，客观上还做出了与之相助的行为。因此，也须将其以“不应为”重律加以惩罚，以扬善止恶。

再以《大清律例》“徒流人逃”条为例。

律：凡徒、流、迁徙、充军囚人，已到配所，于所役限内而逃者，一日笞五十，每三日加一等，罪止杖一百，仍发配所。其徒囚照依原犯该徒年分从新拘役，役过月日，并不准理。若官司起发已经断决徒、流、迁徙、充军囚徒，未到配所，中途在逃者，其计日论罪亦如配所限内而逃者论之。配所主守及途中押解人不觉失囚者，一名杖六十，每一名加一等，罪止杖一百，皆听一百日内追捕。配所提调官及途中长押官，减主守及押解人罪三等。限内能自捕得，或他人捕得，若囚已死及自首，皆免罪。故纵者，不分官役，各与囚之徒、流、迁徙、充军同罪。受财者，计所受赃，以枉法从重论。赃罪重，以枉法科之。纵罪重，仍以故纵科之。

例：凡在京问拟徒罪人犯……倘有私自出境，依不应重律，杖八十，加枷号一个月。其管束不严之原籍地方官，交部议处。仍令五城大宛二县，并巡捕营，严行查拿。倘有前项人犯，容留京城潜住发觉者，将地方官交部议处。总甲人役，并知情容留之房主，各依不应重律，杖八十。

在京问拟枷责杖笞，递回原籍人犯，取具地方官收管……若但经复逃来京，不论次数，各按其原犯之罪，如由枷责递回者，即照违制律杖一百，由笞杖递回者，照不应重律，杖八十。其原犯并无罪名者，照不应轻律，笞四十。各加枷号一个月，满日仍递回原籍，折责发落，严加管束。

逃回原籍之军流人犯……容留之亲属，除祖父子孙夫妻奴仆外，俱照不应重律，杖八十。不得援亲属得相容隐之条，若逃徒别处，其知情容留及知而不首之人，罪亦如之。率混详报之地方官及逃往别处不行查出之地方官，一并交部分别议处。

凡遣军流徒各犯，仅止脱逃者……其容留之亲属，除祖父子孙夫妻奴仆外，其余亲属人等，系容留徒罪人犯，照不应轻律，笞四十。容留遣军流犯，俱照不应重律，杖八十。

由京递籍人犯，脱逃来京……其容留之亲属，除祖父子孙夫妻奴仆外其余亲属人等，照不应轻律，笞四十。^[36]

依照清律规定，在京城受审问罪的徒罪人犯，如果原籍为顺天府的民人，以及原籍为各省且没有应该追回的银两、不需要递回原籍追银的民人，仍然交由顺天府发配。其他的罪犯，则需要递回原籍，命原籍之督抚追回涉案的银两。在涉案银两被督抚追回之后，再根据罪犯原籍判处应当发配之地，发配充徒，直到被判发配期限完结，再将其交由原籍地方官加以管束。如果该罪犯所犯为强盗、窃盗、光棍案之一，交回原籍之后，不允许其出境。私自出境者，依照“不应为”重律，处以杖八十，并且加一个月枷号。原籍地方官如果管束不严，导致罪犯私自出境，交部议处。命令五城大宛二县和巡捕营，将私自出境之罪犯查拿追回。如果该犯进入京城潜住，最后被发现，原籍地方官交部议处。总甲人役和知情容留该犯的房主都以“不应为”重律问罪，处以杖八十。如果有旗人容留居住，处罚知情容留之房主时，还要加上别的责任人，鞭八十。如果是另户，即脱离本主而自立户籍主人，将族长一并处罚。若是一家人，则加上家主及八旗领催一并处罚。其佐领、骁骑校，交部议处。这一条例中适用的“不应为”律，对于总甲而言，是基于其查访之职务。而对于知情容留的房主，则是基于其未能止恶。强盗、窃盗、光棍案之罪，是清律严惩之犯罪。因此，对于这三类罪犯，处罚和防范都要更为谨慎。因此，在将其发配服役完之后，将其遣返回原籍，禁止其私自逃出原籍之地，由原籍地方官监管其生活，以防再做出违反律法、破坏社会秩序的恶行。清律认为，如果这类罪犯回到原籍之后，私自逃脱地方官的监管，并进入京城，房主明知此人之前所犯罪行，属于不允许私逃离开原籍的罪犯，应当向总甲或衙门举发才是止恶扬善之义。若收留其居住于自己家中，包庇恶行，不能明辨是非，给京城的社会安定造成风险，则系行“理不可为”者。于是依照“不应为”重律科罪处罚。

而在京城被问拟枷责杖笞刑罚的罪犯，递回原籍之后，也要交由地方官管束。由原籍地方官将这些罪犯身份信息统计编册，每个月都要对照名册清点查访，以监督其行为。不允许这些罪犯私自离开原籍。如果私自逃离原籍进入京城，则监管罪犯的原籍地方官应当立刻申报上司及原犯事地方，查清之后抓获。疏于职守导致其逃脱并入京的地方官，照例议处其罪。如果原籍地方官隐瞒了罪犯逃脱情况，不向上申报，则将该地方官查明之后，咨部议处。抓获该逃犯之后，立即审问，如果发现逃脱期间有为匪不法的行为，应当从重处罚。如果逃离期间没有违法行为，那么多次逃离原籍来京者，不论其逃离次数，都根据其原来所犯之罪来决定具体的罪刑处罚。其原来所犯之罪，刑罚为枷责递回者，依照违制律，杖一百，加枷号一个月。其原来所犯之罪，刑罚为由笞杖递回者，依照“不应为”重律，杖八十，加枷号一个月。其原来所犯之罪并无罪名者，照“不应为”轻律，笞四十，加枷号一个月。枷号满日，再递回原籍，由地方官折责发落，严加管束。此条例中“不应为”律之“理不可为”，是指在京城被问拟杖笞轻罪的罪犯，本应当依照原判在原籍生活，接受地方官的监管，但却违律逃脱原籍并进入京城。抓获之后，因其原犯罪轻，便依照轻罪“不应为”律予以处罚。

与此类似，“徒流人逃”条下所附条例中还有一些规定适用了“不应为”律。若是军流人犯逃回原籍，咨缉文书送达原籍地方官手上之后，该地方官应当马上传该军流人犯的亲属、邻保等前来，向其询问关于逃犯的情况、逃脱的原因及可能的下落。如果逃犯此时还未逃回原籍，应当将亲属、邻保提供的情况经其确认后制成供结文书，将查问详请咨送至刑部及配所省份存档。同时，命令邻保在当地要常常注意侦缉逃犯行踪，一旦发现逃犯回到原籍，立即前来首报。如果在逃犯回到原籍后，容留其居住，隐瞒情况不向官府举首，而被他人发觉，则将房主、邻保依照知情藏匿罪人减罪人一等律，处以杖一百，徒三年。如果知道逃犯逃回原籍，仅止隐瞒情况，没有容留逃犯，属于明知不首，应当各杖一百。容留逃犯居住的亲属，除祖父、子孙、夫妻、奴仆可以因亲属得相容隐之条豁免之外，其余人等皆依照“不应为”重律，杖八十。不得援引亲属得相容隐之条。如果逃犯没有逃回原籍，逃至他处，那么知情并容留之人与知而不首之人，依照原籍知情并容留之人与知而不首之人之罪处罚。率混详报情况的原籍地方官、逃犯所逃他处没有将其查出的地方官，都交由刑部分别议处。

另有一条规定遣、军、流、徒人犯逃脱的条例中，也适用了“不应为”律。如果只是脱逃，主守之乡保、容留军流逃犯之房主、邻保，应当依照各本例治罪。如果遣、军、流犯逃脱后有违法犯罪行为，主守之乡保处以杖一百。每多一名遣、军、流犯逃脱后滋事，主守之乡保就罪加一等，罪止杖一百，徒三年。知情容留遣、军、流犯的房主、邻保，依照知情藏匿罪人，减罪人一等律，再加一等治罪。明知其下落却隐瞒不向官府举报者，处以杖一百。如果徒犯逃脱后有违法犯罪行为，失察之乡保处以杖八十。每多一名徒犯逃脱后滋事，失察之乡保就罪加一等，罪止杖八十，徒二年。知情容留徒犯的房主、邻保，依照知情藏若罪人律，减本犯罪一等治罪。如果，遣、军、流、徒人犯逃脱后并未滋事，容留逃犯者依照容留滋事逃徒例，再减一等处罚。明知其下落却隐瞒不向官府举报者，处以杖八十。收受逃犯财物为其隐瞒者，根据收受数额以枉法从重论罪处罚。如果亲属容留逃脱的遣、军、流、徒犯，除祖父、子孙、夫妻、奴仆可以豁免以外，其余亲属，若是容留徒罪人犯，依照“不应为”轻律，笞四十。若是容留遣、军、流犯，依照“不应为”重律，杖八十。

此外，还有一条关于由京递籍人犯脱逃来京的条例，也适用了“不应为”律。由京城递回原籍的人犯，如果脱逃原籍监管来到京城，主守之乡保处以笞四十。递籍逃犯逃脱原籍后有违法犯罪之举者，乡保处以杖六十，每多一名滋事递籍逃犯，乡保罪加一等，罪止杖一百。知情容留逃犯的房主、邻保，依照知情藏匿罪人律，减本犯一等治罪。如果递籍逃犯并未滋事，知情容留逃犯的房主、邻保，依照容留滋事递籍逃犯例，再减一等。知情却隐瞒不报者，比前者再递减一等。收受递籍逃犯财物者，依据其收受金额以枉法从重论罪。容留递籍逃犯的、不在容隐豁免范围内的亲属，依照“不应为”轻律，笞四十。

这三则条例中的“不应为”律所指向的“理”，即是不能因亲属得相容隐之条豁免之外的亲属，本应对逃犯的犯罪行为进行举告，协助官府将其抓获归案。明知逃犯脱逃是违法之举，但却不加以劝导、制止违法之举。反而帮助其隐瞒、容留其居住。知情并容留与知而不首皆是“理不可为”的。这也是从止恶扬善之义生发的对非近亲属的义务。作为亲属，不在容隐范围，便应该对亲族逃犯加以规劝，令其自首，或是规劝不得应当依律向官府举首，此为“大义”。若助其隐瞒罪行，则就违背了理义要求，甚至对其脱离管束后再行违法犯罪的行为，应当承担一定责任。因此，这样的行为自然是清律认为的“理不可为”，需要借助“不应为”律加以惩戒。