中国古代不应为律研究：违背公平之义，扰乱司法秩序

2023-08-12 理论教育版权反馈

【摘要】：可以看出，这一规范中，理不可为的行为是在交易之时既不将彼此的田土、屋舍界限分辨清楚，又缺乏真实可靠的契约书证，而在家长及见证者死亡之后，想要收赎而兴起官司诉讼扰乱司法秩序的行为。作此规定，是因为这样的行为违反了公平交易的市场规则，“于理不合”。其谋杀、故杀人，而误杀旁人者，以故杀论，死者处斩不言，伤仍以斗殴论。“不应为”律在这种情形下的适用，实际是出于传统司法官员的公平正义观念。

举《宋刑统》中的“典卖指当论竞物业”条为例，以作考察：

建隆三年十二月五日敕节文：今后应典及倚当庄宅、物业与人，限外虽经年深，元契见在，并许收赎。如是典当限外，经三十年后，并无文契，及虽执文契，难辨真虚者，不在论理收赎之限，见佃主一任典卖。……一、应田土、屋舍有连接交加者，当时不曾论理，伺候家长及见证亡殁，子孙幼弱之际，便将难明契书扰乱别县，空烦刑狱，证验终难者，请准陪限庆二年八月十五日敕“经二十年以上不论”，即不在论理之限。有故留滞在外者，即舆出除在外之年。违者，并请以“不应得为”从重科罪。一、应典、卖、倚当物业，先问房亲；房亲不要，次问四邻；四邻不要，他人并得交易。房亲着价不尽，亦任就得价高处交易。如业主、牙人等欺罔邻、亲，契帖内虚撞价钱，及邻、亲妄有遮怯者，并据所欺钱数，舆情状轻重，酌量科断。^[30]

此条规范被纳入律典，与宋代商品经济的发展息息相关。以“不应为”律作为典卖田宅交易的补充规范，用以规范典当庄宅、物业的市场秩序。从此条可看出，宋代司法对于典卖庄宅、物业的交易，十分倚重文书证据。元契留存完好者，能够证明所持有的契约是真实可信的，才能被认可允许收赎所典卖的庄宅、物业。此外，还规定了权利的时效限制，超出时效限制的，只要完好的契约书证见在就可以收赎。如果超出了时限，“经三十年后”，没有留存好契约书证，或者虽然执有文契，单难以辨别契约真假者，则不允许收赎。

此外，又考虑到现实生活中，各家庄宅、物业并非都是界限分明，如果出现了田土、屋舍的连接、交加情况，典卖田宅时又不曾论理分辨田土、屋舍的界限，而家长或者见证者也已亡殁，只留下年幼孤弱的子孙。这种情况下，若有人将难以辨别真假的契书作为证据告至官府，扰乱司法，最终又难以证验其主张的，按照敕令规定的“经二十年以上不论”作为审断依据。此二十年消灭时效中允许扣除因故留滞在外的时间。如有违反者并以“不应得为”重律科罪，处以杖八十刑罚。可以看出，这一规范中，理不可为的行为是在交易之时既不将彼此的田土、屋舍界限分辨清楚，又缺乏真实可靠的契约书证，而在家长及见证者死亡之后，想要收赎而兴起官司诉讼扰乱司法秩序的行为。作此规定，是因为这样的行为违反了公平交易的市场规则，“于理不合”。首先，田土、屋舍等己方产业与他人产业出现连接、交加的情况，虽然是客观的不可归责于双方的事实，但是在该产业进入典卖交易之时，与产业交连方论理清楚彼此的权属范围，明晰产权所在，才是典卖者遵从公平、合乎理义的行为。而典卖方不曾作出明晰产权的努力，为其后权属纠纷埋下祸端，实为不义。其次，当时不理论权属，而待对方家长或者见证者亡殁后，欺其子孙年幼孤弱的人，企图恃强凌弱，其所为完全败坏了道义。再次，将物业纠纷告至官府，应当持有能够证明其权属的真实契约书证，以便支持自己的主张。行为人却仅凭难辨真假的契书为证据，扰乱了州县官司法，给刑理讼断狱增重负担，更是违背理义。因此，这种“理不可为”的行为自然也会被以“不应为”律处罚。

再以《大清律例》“戏杀误杀失杀伤人”条为例。

律：凡因戏（以堪杀人之事为戏，如比较拳棒之类。）而杀伤人，及因斗殴而误杀伤旁人者，各以斗杀伤论。死者并绞，伤者验轻重坐罪。其谋杀、故杀人，而误杀旁人者，以故杀论，死者处斩不言，伤仍以斗殴论。若知津河水深泥淖，而诈称平浅，及桥梁渡船朽漏，不堪渡人，而诈称牢固，诓令人过渡，以致陷溺死伤者，与戏杀相等，亦以斗杀伤论。若过失杀伤人者，较戏杀愈轻，各准斗杀伤罪，依律收赎，给付其被杀伤之家。过失，谓耳目所不及，思虑所不到，如弹射禽兽，因事投掷瓦，不期而杀人者，或因升高险足，有蹉跌累及同伴，或驾船使风，乘马惊走，驰车下坡，势不能止，或共举重物，力不能制损，及同举物者，凡初无害人之意，而偶致杀伤人者，皆准斗殴杀伤人罪，依律收赎，给付被杀被伤之家以为管葬及医药之资。

例：凡过失杀人，应追埋葬银两之犯，如有力不能交，咨请豁免者，免其着追，将该犯，照不应重律，杖责发落。^[31]

从此条可见，如果在谋杀、故杀过程中，误杀了别的人，以故杀论，处以斩刑。若只是使别的人受伤，则以斗殴论。若是则要看如果“戏”的行为本身属于足以杀死人的行为，而行为人对自己的行为结果本应有预见，却不加以注意，导致在“戏”的过程中，杀死或者伤害他人，则以斗杀论罪。如果是斗杀过程中误杀了旁的人，也以斗杀论罪。此外，还有两种情况，从行为表面来看，与戏杀行为似乎等同，看似戏言致人死伤，但是考虑到罪过形式，清律规定以斗杀论罪。这两种情况包括：一、明知河流水深，却欺骗别人河流平顺且浅，使人误以为真，而致被溺死或伤；二、桥梁或是渡船已经年久朽烂，不足以承载人的重量，而欺骗别人桥梁或是渡船牢固，使人被溺死或伤。而过失杀伤人，罪责更轻。清律认为从主观过错来看，过失是极为特殊的，主观上没有犯意，没有“害人之意”。从客观上来看，属于“不期”，损害结果的发生是超出了人应当有的预见能力，常人无论以耳目还是靠思虑，都难以对损害结果有事先的认识。例如用弹丸、弓箭射杀禽兽，或是出于别的缘故投掷瓦石，最终导致了他人的死亡；或者在险峻处登高，自己失足滑倒摔跌而牵连了同伴，导致同伴受伤或死亡；或者外出之时，因车、船、马等交通工具无法控制，导致他人受伤或死亡；或者和他人一起举重物，因为力气不够无法避免损伤，导致一起举重之人受伤或死亡。这些情况都准照斗殴杀伤人罪，允许收赎，并且必须要赔付安葬的费用或者治疗的费用。如果过失杀人者，没有能力赔付被害人埋葬银两，向司法者请求豁免，可以免去追偿，但作为对其责任的追究，该过失杀人者应当依照“不应为”重律，杖责八十板。

“不应为”律在这种情形下的适用，实际是出于传统司法官员的公平正义观念。过失杀伤人，虽非出于恶意，但在客观上造成了他人受伤或死亡的损害结果，应当追责处罚，此外，应当赔付埋葬银或治疗费用。若造成被害人死亡，过失杀人者依律应当以斗殴杀人罪问罪处罚，外加赔付埋葬银两。若是确实没有偿付能力，据实申请，司法者应当豁免其赔偿。但是，这样的处置虽是出于客观情势的无奈之举，但是对于被害人、被害人家属以及其他过失杀人案件，是难以体现出公平的，并且可能会造成之后有人效仿，不做应有的赔偿，难以使公平秩序得到恢复。因此，过失致人死亡者须赔偿死者家属埋葬银，是“理”之所在，符合理义要求。反之，若过失致人死亡者不赔死者家属埋葬银，则属于“理不可为”，违背了理义的观念。因此，清律用“不应为”律承担了抵偿的功能，以对过失杀人者因过失致人死亡且无钱赔偿埋葬银的行为，进行法律上的评价，以满足被害者家属基于“应得”的公平感，彰显理义所在。

中国古代不应为律研究：违背公平之义，扰乱司法秩序

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