中国古代丧礼之理：父为子纲、服丧形式性规则及悲痛哀悼之情

（一）丧仪之理

“父为子纲”以孝道为中心。孝道在家族关系中是至尊无上的，宗法伦理不允许卑幼违逆尊长。儒家宣扬孝悌乃是君子立身之本。如若废置孝道，作出不孝之举，则会被家法、族规甚至律法所惩罚。而妻子对丈夫也必须恭顺谦卑，否则一样会招致规则的严惩。因此，不孝、不恭顺自然是“理不可为”所涵摄之义。在特别“不应为”律中，对不孝者的行为规范，尤为显目的便是有关丧礼的规范。以《唐律疏议》“匿父母及夫丧”条为例：

诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流二千里；丧制未终，释服从吉，若忘哀作乐，（自作、遣人等。）徒三年；杂戏，徒一年；即遇乐而听及参预吉席者，各杖一百。

……

问曰：闻丧不举哀，于后择日举讫，事发合得何罪？

答曰：依《礼》：“斩衰之哭，往而不返。齐衰之哭，若往而返。大功之哭，三曲而偯。小功、缌麻，哀容可也。”准斯礼制，轻重有殊，闻丧虽同，情有降杀。期亲以上，不即举哀，后虽举讫，不可无罪，期以上从“不应得为重”；大功，从“不应得为轻”；小功以下，哀容可也，不合科罪。若未举事发者，各从“不举”之坐。^[3]

《丧服四制》曰：“知者可以观其理焉。”丧礼之“理”，主要是靠卑幼、妻子及其他亲属为死者守丧的礼仪、葬仪的礼治来体现的。按礼治举办丧仪、依五服制度服丧是孝道的重要体现。根据礼治，亲属应当依照亲等穿着形制有别的服饰，并遵守不同的丧期要求服丧，以示对死者的哀悼和追思。根据五服制度，斩衰的丧期为三年，齐衰的丧期为三个月、五个月、一年不等，大功的丧期为九个月，小功五个月，缌麻则是三个月。服制等级由血缘亲疏决定，由服制衍生出了传统中国社会生活的基本规则和传统道德规范。《礼记》有云：“丧有四制，变而从宜，取之四时也。有恩、有理、有节、有权，取之人情也。”丧礼中的“理”通过仪式化、程式化、制度化的规则体现出来。丧礼之制体现着出自于血缘情感的规则，既是基于人情自然，也是因循礼俗文化。由此条特别“不应为”律来看，符合礼治的做法是在听闻父母或丈夫的死讯之后，自闻丧日起，应当举行丧礼哀悼、高声哀哭，并按照礼治守孝服丧。这种习俗表达了子女、妻子对死者的哀悼之情，以昭孝道。如果闻丧之后，不举行丧礼哀悼，反而隐匿父母或丈夫之死讯者，即为“理不可为”，科以流刑发配两千里。除此之外，丧礼之“理”，不仅是服丧的形式性规则。为人子女、妻子者，仅做出及时举丧的行为并不足以彰显孝道与恭顺。若是心中并无真正的悲痛哀悼之情，在居丧期间做出违反丧制的行为，也属“理不可为”。居丧之礼还未完结，在服丧期间脱下丧服穿上了吉服，将哀痛抛诸脑后，自己作乐或者命他人作乐的，科以三年徒刑；杂戏者，科以一年徒刑；此外，对于特殊主体，还作了以下规定。遇上这种情况而参与其中欣赏乐曲者，则处杖刑一百。如果没有立即举哀，而是择日再举行，一旦事发也要被依照唐律处罚。

五服制度将除子女之外的亲属也纳入规制之中。那么，同样的行为，如果由亲缘较远的亲属做出，依然违背了礼治的要求。若不处罚，不仅不合于宗法伦理，相对于子女、妻子而言，也不算公平。因此，《疏议》将这样的行为以特别“不应为”律加以补充规范。这种情况下，由于礼治对于不同服制等级的亲属要求不同，因而罪行的轻重也就有所差别。父子之间，血缘最近，亲恩最重。而其他亲属，自然次之。因此，违背丧仪的处罚自然应当轻于子女，否则会导致情轻法重。服期亲以上亲属，没有自闻丧日起举丧哀悼的，按照“不应为”重律处罚，杖八十；服大功亲属按照“不应为”轻律处罚，笞四十；服小功以下的亲属，露出哀容即可，不应当再科罪。如果在择日举行丧礼之前被发现的，则按照该正条不举丧礼的规定进行处罚。

又问：居期丧作乐及遣人作，律无条文，合得何罪？

答曰：《礼》云：“大功将至，辟琴瑟。”郑注云：“亦所以助哀。”又云：“小功至，不绝乐。”丧服云：“古者有死于宫中者，即三月为之不举乐。”况乎身服期功，心忘宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦，既玷大猷，须加惩诫，律虽无文，不合无罪，从“不应为”之坐：期丧从重，杖八十；大功以下从轻，笞四十。缌麻、卑幼，不可重于“释服”之罪。^[4]

“匿父母及夫丧”正条规定的是子女或者妻子对于父母或丈夫的举丧要求，按照礼治，期亲、大功、小功亲属也应当遵从诚心举哀服丧的习俗规则。但是，由于唐律对这一类行为缺乏规定，因此在疏议中做出了补充。如果期亲在服丧期间忘记哀痛，自己作乐或者命他人作乐的，违反了礼治和孝道，司法者应该适用“不应为”律对其科罪。期亲将被科以“不应为”重律，杖八十；大功以下亲属科“不应为”轻律，笞四十；并且，对缌麻、卑幼的处罚要比正条中的斩衰亲属“释服”之罪轻。

之所以要在“匿父母及夫丧”正条之下，对其他服制等级、其他情形的行为，以“不应为”律进行规范，是为了让律文规范在指导司法时能够情罪相符。从以上两条特别“不应为”律条款可以看出，其意在补充“匿父母及夫丧”正条中遗漏的特殊主体的行为。按照丧仪礼治的要求，子女、妻子在听闻父母或丈夫的死讯传来之后，需要按照一定的行为规范举办葬礼。这是出于“孝道”和“以夫为纲”的立法要求。而其他参与葬礼的人，同样也受孝敬尊长的立法所规制。这些特殊主体包括：期亲以上亲属，大功、小功亲属。对于子女、妻子来说，他们的行为规范是闻丧之后要尽快举行丧礼哀悼，悲痛哀哭，并在守丧期间认真按照礼治守孝服丧，决不可作乐享受忘记尊长过世的哀痛。那么，相对应的，从特别“不应为”律条款可以看出，妻、子、女之外的期亲以上亲属，须自闻丧日起举丧哀悼，否则按照“不应为”重律处罚。大功亲属也须自闻丧日起举丧哀悼，否则按照“不应为”轻律处罚。期亲和大功以下亲属在服丧期间遵照礼治守孝，不可自己作乐或者命他人作乐，否则也会被以“不应为”律对其科罪。由此可见，“不应为”律的“理不可为”要件，虽然就理论上而言，是极为宽泛的，仿佛一切不合于“理”的行为皆是其打击范围。但实际上，并不是所有“理不可为”的行为都会被“不应为”律所规范。它真正规范的是，按照其他罪条规范的“理不可为”标准，需要被惩处的、更为轻微的、违背“理”之行为。

（二）嫁娶之理

从西周时起，婚姻的缔结需要遵照礼的规则来完成。缔结婚姻，需要父母之命、媒妁之约。前者便是指由尊长享有主婚权的尊长主婚之制。享有主婚权的尊长包括祖父母、父母、余亲。其中，祖父母、父母是首要的权力享有者。《明户令》明确规定：“凡嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱无者，从余亲主婚。”而主婚人的主婚之举自身又会受到法的约束。以《唐律疏议》“居父母丧主婚”条为例：

诸居父母丧，与应嫁娶人主婚者，杖一百。

疏议曰：居父母丧，与应合嫁娶之人主婚者，杖一百；若与不应嫁娶人主婚，得罪重于杖一百，自从重科。若居夫丧，而与应嫁娶人主婚者，律虽无文，从“不应为重”，合杖八十。其父母丧内，为应嫁娶人媒合，从“不应为重”，杖八十；夫丧从轻，合笞四十。^[5]

在主婚人父母丧期之内，给礼制允许缔结婚姻之人主婚，主婚人杖一百。如果为之主婚的是不应当缔结婚姻的人，罪过比前一种情形更重，因此需要从重处罚。此外，与此相关的两种类似情形，唐律没有明文规定，但是其行为也违背了婚仪嫁娶之理，因此应当加以处罚。对于这两种情形，疏议注明以“不应为”律进行规范。其一是，如果妇女在为丈夫服丧期间，给符合为婚标准、被允许缔结婚姻之人主婚，科以“不应为”重律，杖八十。其二是，若并非主婚，而是为符合为婚标准、被允许缔结婚姻之人做媒说合，也科以“不应为”律。在父母丧期间为应嫁娶人媒合者，科以“不应为”重律，杖八十；在夫丧期间为应嫁娶人媒合者，科以“不应为”轻律，笞四十。

该条规范的是主婚人服丧期间的行为。正如上文所述，子以父为纲，妻以夫为纲。因此，父母、丈夫若不幸过世，其丧期之内，子女、妻子的行为需要依照礼来完成。应当立即举办葬礼丧仪，为死者服丧。服丧期间需要衷心哀悼，着丧服，不可忘哀作乐。孝为首善。主婚人是嫁娶结婚之人的尊长，其为之服丧的则是尊长之尊长或尊长之丈夫。因此，主婚尊长为自己的尊长或者丈夫诚心服丧哀悼，优先于为卑幼主婚或媒合。其中之理与“匿父母及夫丧”条下的特别“不应为”律之理是一脉相承的。皆是出自对孝道的维护和尊崇。

需要注意的是，并非所有违反孝道的行为，都会被入罪处罚。“不应为”律也并非将所有的“不孝”罪名罗织于其名下。在守丧期间违律之行为，还有“居父母丧生子”、“居父母丧嫁娶”。

再以唐律中的“违律为婚离正”条为例。

诸违律为婚，当条称“离之”、“正之”者，虽会赦，犹离之、正之。定而未成，亦是。娉财不追；女家妄冒者，追还。

疏议曰：“违律为婚”，谓依律不合作婚而故违者。“当条称离之”，谓上条“男家妄冒，或女家妄冒，离之”。又，“正之”者，谓上条“奴婢私嫁女与良人，仍正之”。虽会大赦，称“离之”者，犹离之，称“正之”者，犹正之。“定而未成，亦是”，假令杂户与良人为婚已定，监临之官娶所监临女未成，会赦之后，亦合离、正，故云“定而未成，亦是”。男家送财已讫，虽合离、正，其财不追。若女家妄冒，应离、正者，追财物，还男家。凡称“离之”“正之”者，赦后皆合离、正。《名例》律云：“会赦，应改正，经责簿帐而不改正，各论如本犯律。”应离之辈，即是赦后须离，仍不离者，律无罪条，犹当“不应得为从重”，合杖八十。若判离不离，自从奸法。^[6]

嫁娶需依礼，而婚配双方的身份也受到严格限制。禁止婚配的情况有良贱不婚、同姓不婚、官民不婚、尊卑不婚、奸逃不婚、僧道不婚，等等。唐律中禁止通婚的情况包括：

1.“为婚妄冒”条。“诸为婚而女家妄冒者，徒一年。男家妄冒，加一等。未成者，依本约；已成者，离之。”^[7]婚姻的缔结需经过行媒，无论被婚配的哪一方，其性别、嫡庶身份还是长幼排序，都在媒合之时理应立有契约，若用他人李代桃僵，女方家违约以人妄冒，科以一年徒刑，男方家以人妄冒，加一等处罚。已经成婚的，离之。

2.“有妻更娶”条。“诸有妻更娶妻者，徒一年；女家，减一等。若欺妄而娶者，徒一年半；女家不坐。各离之。”^[8]既已娶妻，就该依礼维护夫妻之义。若隐瞒娶妻之事，则为“矫诈”，科以一年半徒刑。女方家不知情，无罪。后娶之妻不论知情否，都离之。

3.“居父母夫丧嫁娶”条。“诸居父母及夫丧而嫁娶者，徒三年；妾减三等。各离之。知而共为婚姻者，各减五等；不知者，不坐。”^[9]父母过世，子女应当终身忧愁而悲伤，依礼应当服丧三年才可释服从吉。夫丧之后，妻子也要依礼守丧。在此期间内嫁娶，科以三年徒刑。若为妾者，减三等处罚。以上之人丧期内嫁娶，都要离之。

4.“父母被囚禁嫁娶”条。“诸祖父母、父母被囚禁而嫁娶者，死罪，徒一年半；流罪，减一等；徒罪，杖一百。（祖父母、父母命者，勿论。）”^[10]在祖父母、父母被囚禁期间，子孙不得嫁娶，除非是遵照祖父母、父母之命，但也不得举办宴会。若违反此律，则按照祖父母、父母所犯之罪来确定该子孙的处罚。祖父母、父母犯了死罪的，嫁娶的子孙科以一年半徒刑；祖父母、父母犯了流罪的，嫁娶的子孙科以一年徒刑；祖父母、父母犯了徒罪的，嫁娶的子孙杖一百。如果是由期亲尊长主婚，主婚之尊长为主犯，成婚的男女为从犯；若是由别的亲属主婚，成婚男女为主犯，主婚者为从犯。如果嫁娶双方系被逼成婚，以及不满十八岁的男子、在室女，都只罪坐主婚人。

5.“同姓为婚”条。“诸同姓为婚者，各徒二年。缌麻以上，以奸论。”^[11]若是同姓或者同宗，不准通婚，否则科以两年徒刑。若是双方属于缌麻以上亲属，以奸论。其中，“外姻有服属而尊卑共为婚姻，及娶同母异父姊妹，若妻前夫之女者”，也不得为婚，违者杖刑一百并且离之。

6.“尝为袒免妻而嫁娶”条。“诸尝为袒免亲之妻，而嫁娶者，各杖一百；缌麻及舅甥妻，徒一年；小功以上，以奸论。妾，各减二等。并离之。”^[12]禁止“袒免亲”通婚。“袒免亲”指的是有共同的五代之祖先的亲属，包括高祖的兄弟、曾祖之堂兄弟、祖父的再从兄弟、父亲的三从兄弟、自己的四从兄弟、三从侄、再从侄孙，并缌麻绝服之外的亲戚。违者各处以杖刑一百。若是娶缌麻亲属或者舅舅或者外甥的妻子，科以一年徒刑；小功以上亲属，科以奸罪。若是纳缌麻亲属或者舅舅或者外甥的妾，各减二等。以上婚姻皆离之。

7.“夫丧守志而强嫁”条。“诸夫丧服除而欲守志，非女之祖父母、父母而强嫁之者，徒一年；期亲嫁者，减二等。各离之。女追归前家，娶者不坐。”^[13]祖父母、父母强迫守节之妇再嫁，科以一年徒刑。期亲强迫守节妇再嫁，减二等处罚。

8.“娶逃亡妇女”条。“诸娶逃亡妇女为妻妾，知情者与同罪，至死者减一等。离之。即无夫，会恩免罪者，不离。”^[14]唐律规定不得娶犯罪逃亡的妇女为妻妾。除非该犯罪妇女被恩赦免罪，且之前未曾婚配，则认可该婚姻。如果不知该妇女是逃犯而娶妻者无罪，若该女之前未婚，那么可以听从夫家意见不离婚。若是明知其逃犯身份而娶之，则要处罚并离婚。该女犯死罪，娶妻为妻者流三千里。若犯流罪以下，则与女方同罪。

9.“监临娶所监临女”条。“诸监临之官，娶所监临女为妾者，杖一百；若为亲属娶者，亦如之。其在官非监临者，减一等。女家不坐。”^[15]唐律禁止监临之官娶其所管辖之地的民人之女做妾，也不许该官员帮缌麻以上亲属纳所监临女为妾，违者杖一百。若非统摄案验之监临官，娶所监临女为妾，减一等处罚，女方家无罪。

10.“和娶人妻”条。“诸和娶人妻及嫁之者，各徒二年；妾，减二等。各离之。即夫自嫁者，亦同。仍两离之。”^[16]唐律禁止双方合意后娶一方之妻妾的行为。双方达成合意之后，娶别人妻妾者以及将自己妻妾嫁人者，都要受刑罚处罚，并且前夫之婚与后夫之婚皆离之。若合意后娶他人之妻，合意双方都处以徒刑两年。若合意后娶他人之妾，罪减二等，处以徒刑一年。

11.“奴娶良人为妻”条。“诸与奴娶良人女为妻者，徒一年半；女家，减一等。离之。其奴自娶者，亦如之。主知情者，杖一百；因而上籍为婢者，流三千里。”^[17]良与贱身份有别。良贱不婚是传统礼法的准则，因此，奴仆不得娶良民之女为妻子。主人若给奴仆婚配了良民之女，科以一年半徒刑，奴仆无罪。嫁女之良民家长，罪减一等处罚。若是奴仆自己娶了良民之女，科以一年半徒刑。主人不知情者不为罪，知情者杖一百。若主人趁奴仆婚配之机上报户籍，将良民女儿报为其婢女，科以流刑，流放三千里。

12.“杂户官户与良人为婚”条。“诸杂户不得与良人为婚，违者，杖一百。官户娶良人女者，亦如之。良人娶官户女者，加二等。”^[18]唐律不允许异色嫁娶。杂户、官户与良民不是同一类别，只能在其本色同类之中婚配，不可异色通婚。违反此律者，杖一百。若是良民娶了官户之女，罪加二等。

以上十二种婚姻形式，皆违律。不可与这些身份的人通婚，如果违律缔结婚姻，则要依律处罚。应当离婚的双方，即便遇到恩赦被赦免违律成婚的罪责，也必须离婚。唐律虽未规定对不离者的处罚，但由于其违反礼法，不得纵之，因此依照“不应为”重律，处以杖八十。此中之“理不可为”，指的是违反礼法的婚姻禁忌而缔结婚姻，并且在被科罪之后，仍然不知改正。恩赦虽赦免其刑罚，但其婚姻仍然违背礼法准则。因此，在被科罪再遇恩赦，明知成婚违律的情况下，仍不解除婚姻的人，应当用这一轻罪条款处罚之。