区分了罪行的程度和刑罚的两个等级，首次将“不应得为”罪按照违反情理的程度分成轻律和重律两个部分，分别处以笞四十或者杖八十的刑罚。由于《唐律疏议》中“不应得为”规定的细致性，从此开始，后世律典的“不应为”几乎都以此为蓝本。元代则因《大元通制》已佚失，仅存部分残卷留于《元史·刑法志》中，无法将“不应为”律的律典原文规定找出加以对照。......
2023-08-12
礼治之理：中国古代不应为律研究及意涵分析
【摘要】：按照唐君毅先生的论述，中国哲学史中的“理”之意涵共分为六义，分别是“文理之理”、“名理之理”、“空理之理”、“性理之理”、“事理之理”、“物理之理”。[1]而首要的“文理之理”便是礼治之理。《礼记·乐记》有云：“礼也者，理之不可易者也。”儒家将礼治之理看作“制割大理”，荀子认为“礼义文理之理”乃是真正之理、大理。而后数千年之中，礼是天地之序，一直都是中国文化最重要的内容之一。
按照唐君毅先生的论述，中国哲学史中的“理”之意涵共分为六义，分别是“文理之理”、“名理之理”、“空理之理”、“性理之理”、“事理之理”、“物理之理”。[1]而首要的“文理之理”便是礼治之理。《礼记·乐记》有云：“礼也者，理之不可易者也。”儒家将礼治之理看作“制割大理”，荀子认为“礼义文理之理”乃是真正之理、大理。[2]礼生发于对神灵、自然的敬畏，源自祭祀、祈祝，在后世又衍生出对人之间关系的调整。从夏商周时期，礼便已开始影响社会生活。而后数千年之中，礼是天地之序，一直都是中国文化最重要的内容之一。《左传·隐公十一年》言礼能够“经国家、定社稷、序民人、利后嗣”，也能“立亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也”。礼并非一成不变，而是经过了不同时期的进化，由最初的“宗教仪节”发展成为规范。这种规范是被风俗和习惯所认可的。其后，逐渐被形塑成规范，也就是胡适先生所说的“合乎义理可以作为行为规范的规矩”。而礼法关系渊源甚古，《礼记·乐记》中谓：“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼乐刑政，其极一也……礼节民心，乐和民声，政以行之，刑以防之。礼乐刑政，四达而不悖，则王道备矣。”唐代之前，礼对于传统中国的形塑与影响就已经不容忽视。《唐律疏议》纳礼入刑，“一准乎礼，以为出入”。由此奠定了“不应为”律以“理不可为”作为行为规范标准的基础。虽然“不应为”律本条未以列举方式将“理不可为”的行为附于律条之后，但是，从唐代开始将特别“不应为”律注于其他律条之下以作补充的立法手法，使我们能够从中看出“不应为”律所谓“理不可为”者，具体包括何种行为。笔者仅从以下四个方面来举例。
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中国古代不应为律研究及适用案件类型详细阅读
在“律令无条”、“律无罪名”的情况下，法官也并不能不加限制的适用“不应为”律。在司法实践中，并非只要律、令、例缺乏正条可以适用在案件中，法官就能直接援引“不应为”律。同样是出于律法条文的局限性所导致的司法规则，比附一直以特殊的地位存在于传统法典之中。只有在断罪无正条且行为情节轻微，属于杂犯轻罪的情形之下，才会适用“不应为”律。将适用的案件类型限定为轻罪，规范了法官对“不应为”律的援引。......
2023-08-12
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中国古代不应为律研究精要详细阅读
清代细故案件中虽然没有大量援引“不应为”律直接审断，但是案中被州县官认为“不应为”的行为，与“不应为”律所规范的行为有共通之义。分析细故案件中的“不应为”行为，能使我们更深入、全面地了解“不应为”律。仅从行为表现来看，清代细故案件中的“不应为”行为与“不应为”律所规范的“不应为”行为并没有本质区别，甚至有一部分“不应为”行为与命案中“不应为”行为相似。其行为于理不合。......
2023-08-12
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中国古代不应为律的界定及研究对象详细阅读
概念是一切研究论证的起点，也是理论研究的重要前提。本书以“不应为”律作为研究对象，在展开论述之前，有几个问题需予以阐述。首先要说明的是对“不应为”律的界定。究其源流，“不应为”律的发端，应当在汉代以前。本书为了在行文叙述上能够统一表达，采明清律典之名，概称“不应为”律。被断定为“殊属不合”的行为也即“理不可为者”，是“不应为”律理论上的适用对象。......
2023-08-12
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古代中国不应为律研究详细阅读
事理之理指的是客观事物所蕴含之客观状态、客观规则，是实然之状态；包含自然事物、现象的常理，以及社会常识；是王船山以至清代一般儒者所重之理。详细的分析事物的现象，剖析其机理，才能获得对事理之理的正确认识。人情之理侧重于“情”。听闻至亲死讯而哀痛，挂念其亲而逃跑，虽然行为违反了律例，但是对于至亲的情感，是人之常情。......
2023-08-12
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中国古代不应为律研究：发端在唐代之前详细阅读
“不应为”律的由来极为久远，有文献记载的发端，可以追溯至夏代。从文献记载可知，“出入”在商周时期的日常生活中，是需要予以重视的一个部分。而西周以道义作为出入所要遵守依据的准则。两人皆认可类同于“非事而事之”的“不当得为”是《汉律》规定的罪刑条款。[10]从而直接证实了“不当得为”罪在汉代律典中确实存在。不过，现存相关文献依然能够证明“不应为”律在唐代以前的发端，并记述了它在夏、西周和汉代的些许演变过程。......
2023-08-12
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中国古代不应为律研究：庶补遗缺立法初衷详细阅读
唐宋律典直言“庶补遗缺”，这便是“不应为”律入律所承载的立法初衷。通过分析“不应为”律的立法初衷，可以看出该条是以何种逻辑衍生而来。而“遗缺”、“诸律之未备”，是难以预先统计的。因此，更全面的说法是补充律令的疏漏缺失，防范法律未规定的轻微犯罪便是“不应为”律的立法原意。从立法初衷来看，作为“庶补遗缺”的律条，“不应为”律在形式要件上同现代刑法中的底线条款、空白刑法规范类似，其概括性是必然的。......
2023-08-12
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中国古代不应为律研究：司法混乱风险及防范措施详细阅读
所造成的风险之一，即司法者可能会任意援引律例正条，将“不应为”律混乱地适用，导致判决情轻法重或情重法轻。适用中的混乱包括以下几种情况：第一，抑轻从重。本有其他轻罪律条可依却适用“不应为”律。明代曾有记载，本应减轻处罚，司法者将“不应为”重律混用，都察院御史陈祚因而上书皇帝，指责法司变乱成法，建议下旨防范。......
2023-08-12
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