《大清律例》中，在其他罪名下所附条例之中，共有七条与命案审理直接相关的特别“不应为”律。本夫于奸所登时杀死奸夫者，照律勿论。其有奸夫已离奸所，本夫登时逐至门外杀之者，照不应重律，杖八十。疯病之人，其亲属邻佑人等容隐不报，不行看守，以致疯病之人自杀者，照不应重律，杖八十。控告人命，如有诬告情弊，即照诬告人死罪未决律治罪。......
2023-08-12
明代特别不应为律研究—中国古代法律研究成果
【摘要】：若考察律例中的特别“不应为”律规定，较之唐律则变动颇多。这一变化打断了从唐至清特别“不应为”律数量逐渐增长的趋势。剩余未与律例重合的31条特别“不应为”律私家律注，在明代后期颁行的条例中未见踪迹。因此，笔者认为“不应为”律这部分未被官方认可的私家律注，不应被看作是明代律例中的特别“不应为”律，而仅是明代律学家对于“不应为”律司法适用的个人看法。
虽然《大明律》也以《唐律疏议》为主要参照，但是由于社会、经济、政治的变革，明清时期的律例规定与唐宋相比出现了变化。明代律典沿袭了唐律“不应为”律正条的规定，但结构体例上不再采用了元代的分类，而设名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律七类。若仅对比“不应为”律正条，文本上与唐律变化不大，仅在措辞上作出了小幅修改。若考察律例中的特别“不应为”律规定，较之唐律则变动颇多。明代律例中，特别“不应为”律的数量比唐律更少，除了少部分出自比附律条之外，其余部分几乎全都出自于各朝颁行的条例之中。这一变化打断了从唐至清特别“不应为”律数量逐渐增长的趋势。笔者统计了《明代律例汇编》中从明孝宗弘治十三年（1500）所制定的《问刑条例》到崇祯年间所制定的各朝条例（含比附律条），发现有特别“不应为”律的共计17条。详见下表：
表2—13 《宋刑统》特别“不应为”律统计表
并且，这些特别“不应为”律规范的内容与唐宋律相比也有不同。具体而言，明代律例中特别“不应为”律的罪刑详情见下表（有节略）：
表2—14 明代律例中的特别“不应为”律
①此条是适用“不应为”律的指导性条款。
续表
此外，万历年间由巡按浙江等处都察院右佥都御史高举发刻并刊行的《大明律集解附例》，由巡按浙江监察御史郑继芳等订正、浙江布政使司左布政使洪启睿等校定，其中将对律例条文的私家律注以“纂注”、“备书”、“按”的形式附于条文之下。由于《大明律集解附例》由浙江地方官员刊行，有学者认为其事实上获得了地方官府的认可，因此这些私家律注随后在浙江地区也具有了一定的法律效力。笔者检索了《大明律集解附例》，发现纂注及备书部分有34条特别“不应为”律律注。如将《大明律集解附例》纂注及备书中未与条例重合的特别“不应为”律私人律注部分算入明代律例的特别“不应为”律总数之中，那么粗略上看来，特别“不应为”律的规模，由唐至清呈现出稳步增长的趋势。但是，在探究了这些特别“不应为”律律注的实质之后，笔者认为应当更加审慎地看待这部分记载。
明代之时，民间先后出现了《律条疏议》、《读律琐言》、《大明律例注解》、《大明律解》、《大明律集解附例》等私家律注书籍，这些私家注本借助著书来阐释律意，传达个人对具体律例适用的理解，但是皆未获得官方的正式认可。“在明代中期明律的解释书不少，但始终未能形成‘定本’，也正反映出立法者在法律解释的‘法定’问题上的谨慎态度，宁可让私著的各种解释书四处流传，官方也不加下预。”[5]《大明律集解附例》虽然由浙江官员校订、刻发，对后世影响较大，甚至影响到了清律，但是它并不是被明代官府认可的正式律例定本。尤其纂注、备书这些私家律注部分，“《集解》的‘纂注’全以陈遇文释文为本以及保留分歧意见的做法，就很难说它就是官方的定本”[6]。因此不能将其看作是国家认可的通行性法律解释。笔者仔细查验了《大明律集解附例》的纂注及备书中的特别“不应为”律之律注，仅有3条与明代后来颁行的条例重合（笔者已将此3条计入明代条例中特别“不应为”律总数），可推断此3条规则后来被纳入条例之中。剩余未与律例重合的31条特别“不应为”律私家律注，在明代后期颁行的条例中未见踪迹。因此，笔者认为“不应为”律这部分未被官方认可的私家律注，不应被看作是明代律例中的特别“不应为”律，而仅是明代律学家对于“不应为”律司法适用的个人看法。
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2023-08-12
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2023-08-12
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2023-08-12
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2023-08-12
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2023-08-12
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2023-08-12
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2023-08-12
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