区分了罪行的程度和刑罚的两个等级，首次将“不应得为”罪按照违反情理的程度分成轻律和重律两个部分，分别处以笞四十或者杖八十的刑罚。由于《唐律疏议》中“不应得为”规定的细致性，从此开始，后世律典的“不应为”几乎都以此为蓝本。元代则因《大元通制》已佚失，仅存部分残卷留于《元史·刑法志》中，无法将“不应为”律的律典原文规定找出加以对照。......
2023-08-12
中国古代不应为律研究及适用案件类型
【摘要】：在“律令无条”、“律无罪名”的情况下，法官也并不能不加限制的适用“不应为”律。在司法实践中，并非只要律、令、例缺乏正条可以适用在案件中，法官就能直接援引“不应为”律。同样是出于律法条文的局限性所导致的司法规则，比附一直以特殊的地位存在于传统法典之中。只有在断罪无正条且行为情节轻微，属于杂犯轻罪的情形之下，才会适用“不应为”律。将适用的案件类型限定为轻罪，规范了法官对“不应为”律的援引。
在“律令无条”、“律无罪名”的情况下，法官也并不能不加限制的适用“不应为”律。这是必须要注意的一点。在司法实践中，并非只要律、令、例缺乏正条可以适用在案件中，法官就能直接援引“不应为”律。因为在断罪无正条的情况下，通常还有“比附援引”一条处断规则。《唐律疏议》名例律中规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”[23]这一条规定被认为是比附原则在法典中的体现。同样是出于律法条文的局限性所导致的司法规则，比附一直以特殊的地位存在于传统法典之中。明代首次明确将比附规定于名例律之中，见《大明律》之规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论。”[24]《大清律例》规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，（援）引（他）律比附。应加、应减，定拟罪名，（申该上司）议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论。”[25]因此，司法实践中法官在处断案件之时，如果没有律令原文罪名可以直接援引，可以比照其他律文规定拟罪审理。当然，比附有明确的适用限制规则，清代刑部山东司官员曾说：“然必所引之条与本案事理切合，即或事理不一而彼此情罪实无二致方可援照定谳，庶不失为平允。”[26]在断罪无正条的情况下，法官以比附来进行司法论证，判断案情处断案件。只有在断罪无正条且行为情节轻微，属于杂犯轻罪的情形之下，才会适用“不应为”律。将适用的案件类型限定为轻罪，规范了法官对“不应为”律的援引。
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中国古代不应为律研究精要详细阅读
清代细故案件中虽然没有大量援引“不应为”律直接审断，但是案中被州县官认为“不应为”的行为，与“不应为”律所规范的行为有共通之义。分析细故案件中的“不应为”行为，能使我们更深入、全面地了解“不应为”律。仅从行为表现来看，清代细故案件中的“不应为”行为与“不应为”律所规范的“不应为”行为并没有本质区别，甚至有一部分“不应为”行为与命案中“不应为”行为相似。其行为于理不合。......
2023-08-12
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中国古代不应为律的界定及研究对象详细阅读
概念是一切研究论证的起点，也是理论研究的重要前提。本书以“不应为”律作为研究对象，在展开论述之前，有几个问题需予以阐述。首先要说明的是对“不应为”律的界定。究其源流，“不应为”律的发端，应当在汉代以前。本书为了在行文叙述上能够统一表达，采明清律典之名，概称“不应为”律。被断定为“殊属不合”的行为也即“理不可为者”，是“不应为”律理论上的适用对象。......
2023-08-12
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按照唐君毅先生的论述，中国哲学史中的“理”之意涵共分为六义，分别是“文理之理”、“名理之理”、“空理之理”、“性理之理”、“事理之理”、“物理之理”。[1]而首要的“文理之理”便是礼治之理。《礼记·乐记》有云：“礼也者，理之不可易者也。”儒家将礼治之理看作“制割大理”，荀子认为“礼义文理之理”乃是真正之理、大理。而后数千年之中，礼是天地之序，一直都是中国文化最重要的内容之一。......
2023-08-12
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古代中国不应为律研究详细阅读
事理之理指的是客观事物所蕴含之客观状态、客观规则，是实然之状态；包含自然事物、现象的常理，以及社会常识；是王船山以至清代一般儒者所重之理。详细的分析事物的现象，剖析其机理，才能获得对事理之理的正确认识。人情之理侧重于“情”。听闻至亲死讯而哀痛，挂念其亲而逃跑，虽然行为违反了律例，但是对于至亲的情感，是人之常情。......
2023-08-12
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中国古代不应为律研究：发端在唐代之前详细阅读
“不应为”律的由来极为久远，有文献记载的发端，可以追溯至夏代。从文献记载可知，“出入”在商周时期的日常生活中，是需要予以重视的一个部分。而西周以道义作为出入所要遵守依据的准则。两人皆认可类同于“非事而事之”的“不当得为”是《汉律》规定的罪刑条款。[10]从而直接证实了“不当得为”罪在汉代律典中确实存在。不过，现存相关文献依然能够证明“不应为”律在唐代以前的发端，并记述了它在夏、西周和汉代的些许演变过程。......
2023-08-12
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中国古代不应为律研究：庶补遗缺立法初衷详细阅读
唐宋律典直言“庶补遗缺”，这便是“不应为”律入律所承载的立法初衷。通过分析“不应为”律的立法初衷，可以看出该条是以何种逻辑衍生而来。而“遗缺”、“诸律之未备”，是难以预先统计的。因此，更全面的说法是补充律令的疏漏缺失，防范法律未规定的轻微犯罪便是“不应为”律的立法原意。从立法初衷来看，作为“庶补遗缺”的律条，“不应为”律在形式要件上同现代刑法中的底线条款、空白刑法规范类似，其概括性是必然的。......
2023-08-12
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中国古代不应为律研究：司法混乱风险及防范措施详细阅读
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2023-08-12
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