清代细故案件中虽然没有大量援引“不应为”律直接审断，但是案中被州县官认为“不应为”的行为，与“不应为”律所规范的行为有共通之义。分析细故案件中的“不应为”行为，能使我们更深入、全面地了解“不应为”律。仅从行为表现来看，清代细故案件中的“不应为”行为与“不应为”律所规范的“不应为”行为并没有本质区别，甚至有一部分“不应为”行为与命案中“不应为”行为相似。其行为于理不合。......
2023-08-12
中国古代律研究：不应有的规则
【摘要】：从《唐律疏议》开始，历代法典都明确规定了“不应为”律的适用前提：必须是“律令无条”、“律无罪名”，也就是断罪时没有律文的正条规定可供援引。唐律称为“断罪引律令格式”条。明清律则有“断罪引律令”条。这一点既是“不应为”律立法的原意，更是在承认国家制定法律的局限性的基础上，将“不应为”律的首要适用前提加以合理的确定。
从《唐律疏议》开始，历代法典都明确规定了“不应为”律的适用前提：必须是“律令无条”、“律无罪名”，也就是断罪时没有律文的正条规定可供援引。通常情况下，法官在审断案件时必须要以法律的原文为依据。唐律称为“断罪引律令格式”条。《唐六典》明确载明唐代的正式法律渊源包括：“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。”[18]而《唐律疏议》在“断狱”中规定了“断罪皆须具律令格式”条，即“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十”。[19]“断罪皆须具引律令格式正文”条明确了司法者在处断案件时，所作科罪量刑的判决裁断皆须援引律、令、格、式的正文，处断案件的依据只能是唐律、令、格、式。如果违反该条规定，司法者在判决时没有以律、令、格、式的正文为依据，没有援引具体条文，则会导致处断无效，法官也会被处以刑罚“笞三十”。《宋刑统》中的“断罪引律令格式”条与沿用了唐律的内容。明清律则有“断罪引律令”条。《大明律》卷第二十八刑律十一断狱条之“断罪引律令”款规定：“凡断罪，皆须具引律令。违者，笞三十。”[20]《大清律例》规定：“凡断罪，皆须具引律例。违者，笞三十。”[21]
但是，出于律文已有正条的局限性，考虑到制定法律时无法充分预测到社会变化的发展，“杂犯轻罪，触类弘多”，故而无法将司法实践中层出不穷的轻微罪行都提前加以分析，将行为所侵害的法益、价值进行区别，并用律典规定来预先做出规范。而立法是存在局限性的，难以囊括所有的触犯刑律并应当被刑律规范的行为，所谓“金科玉条，包罗难尽”。这一点既是“不应为”律立法的原意，更是在承认国家制定法律的局限性的基础上，将“不应为”律的首要适用前提加以合理的确定。《唐律疏议》言明：“其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。”[22]详细说明了“律令无条”、“律无罪名”是适用“不应为”律这一罪刑规定的前提条件。一旦律令中有明确的罪刑规则可以援引，那么法官就不得再适用“不应为”律。
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中国古代不应为律的沿袭及研究详细阅读
区分了罪行的程度和刑罚的两个等级，首次将“不应得为”罪按照违反情理的程度分成轻律和重律两个部分，分别处以笞四十或者杖八十的刑罚。由于《唐律疏议》中“不应得为”规定的细致性，从此开始，后世律典的“不应为”几乎都以此为蓝本。元代则因《大元通制》已佚失，仅存部分残卷留于《元史·刑法志》中，无法将“不应为”律的律典原文规定找出加以对照。......
2023-08-12
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古代中国不应为律研究详细阅读
事理之理指的是客观事物所蕴含之客观状态、客观规则，是实然之状态；包含自然事物、现象的常理，以及社会常识；是王船山以至清代一般儒者所重之理。详细的分析事物的现象，剖析其机理，才能获得对事理之理的正确认识。人情之理侧重于“情”。听闻至亲死讯而哀痛，挂念其亲而逃跑，虽然行为违反了律例，但是对于至亲的情感，是人之常情。......
2023-08-12
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中国古代不应为律研究：发端在唐代之前详细阅读
“不应为”律的由来极为久远，有文献记载的发端，可以追溯至夏代。从文献记载可知，“出入”在商周时期的日常生活中，是需要予以重视的一个部分。而西周以道义作为出入所要遵守依据的准则。两人皆认可类同于“非事而事之”的“不当得为”是《汉律》规定的罪刑条款。[10]从而直接证实了“不当得为”罪在汉代律典中确实存在。不过，现存相关文献依然能够证明“不应为”律在唐代以前的发端，并记述了它在夏、西周和汉代的些许演变过程。......
2023-08-12
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中国古代不应为律研究：庶补遗缺立法初衷详细阅读
唐宋律典直言“庶补遗缺”，这便是“不应为”律入律所承载的立法初衷。通过分析“不应为”律的立法初衷，可以看出该条是以何种逻辑衍生而来。而“遗缺”、“诸律之未备”，是难以预先统计的。因此，更全面的说法是补充律令的疏漏缺失，防范法律未规定的轻微犯罪便是“不应为”律的立法原意。从立法初衷来看，作为“庶补遗缺”的律条，“不应为”律在形式要件上同现代刑法中的底线条款、空白刑法规范类似，其概括性是必然的。......
2023-08-12
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中国古代不应为律研究：易满足的免责条件详细阅读
未适用“不应为”律的千余件案件中，有大量“不合”行为被予以免责。大量的在场旁观人员因此被免议罪。由于刘年父亲刘泳召，已经在命案中死亡，因此，法官判处刘年从宽免议，而刘牛折责发落。但就《刑科题本》的记载来看，实际上这一罪条针对的行为同样附带了十分宽泛且易于满足的免责条件，因此大量的“不合”行为都未被定罪处罚。而在这些被问罪的行为之中，绝大部分的笞杖刑罚均被减轻处罚。......
2023-08-12
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中国古代不应为律研究及适用案件类型详细阅读
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2023-08-12
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中国古代不应为律的界定及研究对象详细阅读
概念是一切研究论证的起点，也是理论研究的重要前提。本书以“不应为”律作为研究对象，在展开论述之前，有几个问题需予以阐述。首先要说明的是对“不应为”律的界定。究其源流，“不应为”律的发端，应当在汉代以前。本书为了在行文叙述上能够统一表达，采明清律典之名，概称“不应为”律。被断定为“殊属不合”的行为也即“理不可为者”，是“不应为”律理论上的适用对象。......
2023-08-12
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