概念是一切研究论证的起点，也是理论研究的重要前提。本书以“不应为”律作为研究对象，在展开论述之前，有几个问题需予以阐述。首先要说明的是对“不应为”律的界定。究其源流，“不应为”律的发端，应当在汉代以前。本书为了在行文叙述上能够统一表达，采明清律典之名，概称“不应为”律。被断定为“殊属不合”的行为也即“理不可为者”，是“不应为”律理论上的适用对象。......
2023-08-12
中国古代不应为律的沿袭及研究
【摘要】：区分了罪行的程度和刑罚的两个等级，首次将“不应得为”罪按照违反情理的程度分成轻律和重律两个部分，分别处以笞四十或者杖八十的刑罚。由于《唐律疏议》中“不应得为”规定的细致性，从此开始，后世律典的“不应为”几乎都以此为蓝本。元代则因《大元通制》已佚失，仅存部分残卷留于《元史·刑法志》中，无法将“不应为”律的律典原文规定找出加以对照。
及至唐代，《唐律疏议》中将汉律《贼律》篇中的“不当得为”修改为“不应得为”，并附之以详细的注疏。《唐律疏议》在杂律中明确规定了“不应得为”正条：诸不应得为而为之者，笞四十；谓律、令无条，理不可为者。事理重者，杖八十。疏议曰：杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗缺，故立此条。情轻者，笞四十，事理重者，杖八十。[11]
与“非事而事之”、“不当得为”相比，《唐律疏议》中“不应得为”一条的规定较为详细，明确了“不应得为”罪的构成要素，规定了适用规则，即律、令中没有明确规定，并且是依据情理而言不被允许的行为。区分了罪行的程度和刑罚的两个等级，首次将“不应得为”罪按照违反情理的程度分成轻律和重律两个部分，分别处以笞四十或者杖八十的刑罚。由于《唐律疏议》中“不应得为”规定的细致性，从此开始，后世律典的“不应为”几乎都以此为蓝本。
除去杂律中的“不应得为”正条规定，《唐律疏议》在其他罪刑条款之下出现的特殊情形，因罪行较之该正条相对轻微，为避免以正条处断而陷人入罪，导致科罪处刑都过重，便以“不应得为”做出特别规定。
《宋刑统》的相关律文几乎全数照搬了《唐律疏议》：“诸不应得为而为之者，笞四十。谓律令无条，理不可为者。事理重者，杖八十。疏议曰：杂犯轻罪，触类尤（犯宣祖上一字庙讳改为尤）多，金科玉条，包罗难尽。其有在律、在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗缺，故立此条。情轻者，笞四十，事理重者，杖八十。”[12]可见，宋律除了避讳于先祖改去一字之外，其余内容皆与唐律相同。
元代则因《大元通制》已佚失，仅存部分残卷留于《元史·刑法志》中，无法将“不应为”律的律典原文规定找出加以对照。仅能看出《元史·刑法志》中记载的《大元通制》体例和一些内容基本沿用了唐宋两代律典，同样设有“杂犯”篇。而笔者查阅了《元典章》刑部卷，其中录有“车碾死人”、“自行渰死”、“碾死人移尸”、“无官诈称有官”四则依“不应得为”科罪的案例。[13]此外，《元史》中也发现一则记载：“至正十年春，丽正门楼斗拱内，有人伏其中，不知何自而至，远近聚观之。门尉以白留守，达于都堂，上闻，有旨令取付法司鞫问。但云蓟州人，问其姓名，诘其所从来，皆惘若无知，唯妄言祸福而已，乃以不应之罪笞之，忽不知所在。”[14]这也从侧面证明元代律典中同样有此“不应得为”一条。
明代，《大明律》将唐律中的“不应得为”修改为“不应为”，“凡不应得为而为之者，笞四十；谓律令无条，理不可为者。事理重者，杖八十”[15]。与《唐律疏议》相比，《大明律》的规定相对而言更为简化，只取了律典原文，而不再留疏议的注释部分。可见，明代“不应为”律的构成要件、适用规则、罪行分为轻重两个等级，刑罚分为笞刑和杖刑这些方面，基本因袭了唐代的规定。
《大清律例》的“不应为”律规定则略有不同：“凡不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。律无罪名，所犯事有轻重，各量情而坐之。”[16]从文本上看，《大清律例》将《大明律》“不应为”律的规定做了轻微的调整，将“不应为轻”和“不应为重”放置在一起，形成法律逻辑上的递进关系；又将“谓律令无条，理不可为者”一句，修改为“律无罪名”，去掉了令，文字表述中虽然删掉了判断行为时最为核心的依据——“理不可为者”，但是从“凡不应得为而为之者”、“事理重者”、“所犯事有轻重，各量情而坐之”这些表述来看，“理不可为”仍然是其中之义。这一点从清代律学著作及司法者的判词也能看出。同时《大清律例》增加了根据行为违犯情理的轻重程度，由法官根据具体的案件情况进行衡量而科罪。
《大清律例》在所附例文中，有69条“不应为”律的特殊适用规定散见于法典各篇的具体条款之下。
就“不应为”律正条来看，自唐至清，律条内容变化不大，见下表：
表1—1 唐、宋、明、清“不应为”律正条内容
将唐代、宋代、元代、明代、清代各自的“不应为”律规定梳理清楚之后，我们可以清晰地看出，第一，从唐律开始，律典中的“不应为”律明确了适用的限制所在，即必须在“律令无条”或者“律无罪名”的情况下。第二，唐律之后增加了轻重两分、各处以笞或杖的规定，情轻者问“不应笞罪”、“不应轻律”，处以笞四十之刑；事理重者（情稍轻者）问“不应杖罪”、“不应重律”、“不应从重”，处以杖八十之刑，即“律无正条之事，情稍轻者，以不应杖罪论；情轻者，以笞罪论”。[17]
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2023-08-12
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2023-08-12
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