区分了罪行的程度和刑罚的两个等级，首次将“不应得为”罪按照违反情理的程度分成轻律和重律两个部分，分别处以笞四十或者杖八十的刑罚。由于《唐律疏议》中“不应得为”规定的细致性，从此开始，后世律典的“不应为”几乎都以此为蓝本。元代则因《大元通制》已佚失，仅存部分残卷留于《元史·刑法志》中，无法将“不应为”律的律典原文规定找出加以对照。......
2023-08-12
中国古代不应为律研究：发端在唐代之前
【摘要】：“不应为”律的由来极为久远，有文献记载的发端，可以追溯至夏代。从文献记载可知，“出入”在商周时期的日常生活中，是需要予以重视的一个部分。而西周以道义作为出入所要遵守依据的准则。两人皆认可类同于“非事而事之”的“不当得为”是《汉律》规定的罪刑条款。[10]从而直接证实了“不当得为”罪在汉代律典中确实存在。不过，现存相关文献依然能够证明“不应为”律在唐代以前的发端，并记述了它在夏、西周和汉代的些许演变过程。
“不应为”律的由来极为久远，有文献记载的发端，可以追溯至夏代。《尚书大传》中记载了这样的文字：
夏刑三千条，夏后氏不杀，不刑死罪，罚二千馔。禹之君民也，罚弗及强，而大治，一馔六两。决关梁、逾城郭而略盗者，其刑髌；男女不以义交者，其刑宫；触易君命，革舆服制度，奸宄盗攘伤人者，其刑劓；非事而事之，出入不以道义，而诵不祥之辞者，其刑墨；降叛寇贼、劫略、夺攘、矫虔者，其刑死。[1]
《周礼》秋官篇中郑玄在“司刑掌五刑之法，以丽万民之罪。墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百”一条后，引用《尚书大传》原文做注释：“《书传》曰：‘决关梁、逾城郭而略盗者，其刑髌；男女不以义交者，其刑宫；触易君命，革舆服制度，奸轨盗攘伤人者，其刑劓；非事而事之，出入不以道义，而诵不祥之辞者，其刑墨；降叛、寇贼、劫略、夺攘、矫虔者，其刑死。’”[2]
《尚书大传》中记载的“非事而事之”一罪，是夏及西周的刑罚规定。从字面来看可理解为做出了不该做的事情。具体行为指的是“出入不以道义，而诵不祥之辞”，即若出入违背了道义的准则，而述说与祸乱、灾殃有关的不祥言辞，则会被以“非事而事之”罪之，处以墨刑。清代皮锡瑞有言：“传所谓‘非事而事之出入不以道义而诵不祥之辞’者，或亦在‘消义’中矣。”[3]
为何以“明德慎罚”为刑法原则的西周，要将这样一种在今日看来，极为轻微的行为规定为罪行并予以处罚？若从今人的逻辑来看，也许很难理解。但是，如果从当时的历史情境来看，将“非事而事之”这样的行为纳入刑罚规范之中，其背后确实是有特定历史环境下的法理逻辑支撑的。从文献记载可知，“出入”在商周时期的日常生活中，是需要予以重视的一个部分。从殷商时起，“出入”一事便会靠求问占卜来决定。甲骨文中有很多占卜求问的记载留存下来，根据学者罗振玉收集整理了1169条卜辞的统计分类，“分作祭祀，卜告，卜享，出入，渔猎，征伐，卜年，风雨，杂卜等九项”[4]。而西周以道义作为出入所要遵守依据的准则。“出入不以道义，而诵不祥之辞者”违背了周礼的原则和规范。
汉代之时，“非事而事之”一罪演变为“不当得为”。汉代郑玄在《尚书大传》“非事而事之，出入不以道义，而诵不祥之辞者，其刑墨”这一条之后，注“非事而事之，今所不当得为也”。[5]由此可推断，汉代有类似“非事而事之”罪的规定，即“不当得为”罪。由于汉律原典早已逸失，因而学者们通过其他史料文献来对汉律的“不当得为”罪进行考证。沈家本曾在《历代刑法考》中罗列《汉书》中《昌邑王贺传》、《萧望之传》、《田延年传》的原文和《尚书大传》之郑注（见《御览》）来佐证汉律确有“不当的为”一条。
《汉书》中《昌邑王贺传》记载：“臣敞前书言：‘昌邑哀王歌舞者张修等十人，无子，又非姬，但良人，无官名，王薨当罢归。太傅豹等擅留，以为哀王园中人，所不当得为，请罢归。’”[6]《萧望之传》记载：“今羌虏一隅小夷，跳梁于山谷间，汉但令罪人出财减罪以诛之，其名贤于烦扰良民横兴赋敛也。又诸盗及杀人犯不道者，百姓所疾苦也，皆不得赎；首匿、见知纵、所不当得为之属，议者或颇言其法可蠲除，今因此令赎，其便明甚，何化之所乱？”[7]《田延年传》：“延年奏言：商贾或豫收方上不祥器物，冀其疾用，欲以求利，非臣民所当为。请没入县官。奏可。”[8]
据此，沈家本提出：“‘所不当得为’五字，观《望之传》与《大传》郑注相合，此《汉律》原文也……不应犹不当也，《唐律》承于汉。”[9]而程树德考证汉律时，除上述文献外，另增《三国志·魏书·武帝纪》卷一引自《续汉书》的注释。两人皆认可类同于“非事而事之”的“不当得为”是《汉律》规定的罪刑条款。
1984年，湖北荆州张家山发掘了三座西汉早期的汉墓，从中出土了一批汉简，记载了《贼律》的竹简上刻有：“诸诈增减券书，及为书故诈弗副，其以避负偿，若受赏赐财物，皆坐臧（赃）为盗。其以避论，及所不当得为，以所避罪罪之。所避毋罪名，罪名不盈四两，及毋避也，皆罚金四两。”[10]从而直接证实了“不当得为”罪在汉代律典中确实存在。
遗憾的是，因为受限于先秦及汉代法律文献资料的缺失，我们无法看到“非事而事之”、“不当得为”的更详细的记载。不过，现存相关文献依然能够证明“不应为”律在唐代以前的发端，并记述了它在夏、西周和汉代的些许演变过程。
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