区分了罪行的程度和刑罚的两个等级，首次将“不应得为”罪按照违反情理的程度分成轻律和重律两个部分，分别处以笞四十或者杖八十的刑罚。由于《唐律疏议》中“不应得为”规定的细致性，从此开始，后世律典的“不应为”几乎都以此为蓝本。元代则因《大元通制》已佚失，仅存部分残卷留于《元史·刑法志》中，无法将“不应为”律的律典原文规定找出加以对照。......
2023-08-12
中国古代不应为律的相关研究思路及文献运用
【摘要】：史料文献是中国法律史研究的基石所在。但凡合格的法史研究，都必须以广泛地搜集史料文献，充分占有史料文献为前提。在系统梳理相关史料文献的基础上，对史料文献进行分析和研究，探求其内在的联系，进而做出更深入的考察和研究。中国古代历史源远流长，保留下来的史料文献可谓汗牛充栋。这些丰富且多样的史料文献，为当今法史研究浇筑了稳固的基石，为各类研究提供了广阔的空间。
史料文献是中国法律史研究的基石所在。但凡合格的法史研究，都必须以广泛地搜集史料文献，充分占有史料文献为前提。在系统梳理相关史料文献的基础上，对史料文献进行分析和研究，探求其内在的联系，进而做出更深入的考察和研究。中国古代历史源远流长，保留下来的史料文献可谓汗牛充栋。历代律典、例、奏议、档案、判牍、地方志、族谱等，资料浩如烟海。这些丰富且多样的史料文献，为当今法史研究浇筑了稳固的基石，为各类研究提供了广阔的空间。
本书以“不应为”律为研究对象，因此历代律典自然是研究“不应为”律的基本素材之一。我国的成文法传统，使得历史中的法律规范得以展现延续与变化的清晰脉络。“不应为”律传袭久远，因而能在历代刑法典中找到其醒目的踪迹。但若仅以历代法典为素材，就无法支撑起一个系统、全面的研究。因此还需要借助其他的成文法规范，以及奏议、档案、判牍等史料文献予以辅助。除此之外笔者还参考了其他官修文献，例如《清实录》的相关记载，以及官箴、文集、笔记等其他资料加以佐证讨论，以期能搭筑起合理的研究框架。
本书借助律典、条例、律注、判牍、清代刑科题本、官箴等文献资料，先从文本分析，再从历代的流变做历史梳理。“不应为”律历代因袭，折射出中国古代法律与社会的一条隐形的逻辑。已有研究往往尝试从总体上来把握“不应为”律，预设了单一的层次、几乎固化的前见，对其源流发展的梳理大多较为简化。加入司法实践方面的讨论之后，又遗漏了对州县自理词讼的考察，仅以理论推论来判断，以至于结论不可避免地带有局限性。本书尝试从不同维度、不同视角切入研究，借助历代律例、清代档案及判牍等多种史料来擘肌分理；借鉴社会史研究的长时段视野，在历史脉络中来探讨此律条的功能演变，同时寻找细故理断领域的相关材料，对比重情案件中命案的相关情况，力图在制度性的大问题描述之下，观察到一些较为微观的秩序运作，以便为问题寻找到更加全面一点的答案。
从律典规定来看，由其“庶补遗缺”的立法初衷所决定，“不应为”律确有“兜底”之意，具有“概括性禁律”的特征。并且，此律条还存在适用疑难、混乱与擅断滥刑的可能性。但是，在“不应为”律持续传袭的历史中，显现出了一些比其律文特征更为复杂的变化。笔者认为，“不应为”律虽有弊端，但是从长时段的历史演变来考察，此律条在规定和适用上承载了更为复杂而细致的功能。
最后需要说明的是，前文虽已述及目前学者对于“西洋中心的偏差”这一认识误区的反思和否定，但正如寺田浩明所言，这种偏差的大部分往往会在不知不觉之间融入研究者的认识框架之中，很难预知。[21]并且，“在社会科学研究中，实现论述中的‘价值中立’多是一种自我激励，要完全摆脱理论背景是不可能的”[22]。所谓“褚小者不可以怀大，绠短者不可以汲深”，笔者深知自己才疏学浅、笔力有限，书中所论的一得之愚，并不是要摒弃所有的西方法学理论背景，更不敢妄言自己完全摆脱了“西洋中心的偏差”。只不过想尽力一试，回到历史情境之中，用具体史实来提醒自己认知之中的类似偏差，审视自己是否存有主观臆断、是否持蠡测海，并且尝试说清楚一些“不应为”律的具体细节。
【注释】
[1]高绍先：《中国刑法史精要》，法律出版社2001年版，第136页。
[2]张晋藩：《再论中华法系的若干问题》，《法史鉴略》，群众出版社1988年版，第45～62页。
[3]杨一凡：《中华法系研究中的一个重大误区——“诸法合体、民刑不分”说质疑》，《中国社会科学》2002年第6期，第99页。
[4]［美］D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2010年版，第432页。
[5]杨舒然：《功能视角下的“不应为”律》，云南大学硕士学位论文，2012年。
[6]黄源盛：《唐律不应得为罪的当代思考》，《法制史研究》2004年第5期，第220页。
[7]靳匡宇等：《“不应得为”条背后的礼法共识——论中国古代法律文本中的泛论条款》，《北华大学学报（社会科学版）》2018年第6期，第78～86页。
[8]管伟：《试论清代不应得为律的适用——以规则分析和案例实证为中心》，《政法论丛》2008年第4期，第74页。
[9]张茂霖：《中国传统法律“不应为”律条规范结构探析》，《世界华人法哲学年会2012年会议论文集》，清华大学2012年，第590～601页。
[10]刘志勇：《清代“不应为”律及纠纷解决》，谢晖等编：《民间法2011》，济南出版社2011年版，第201页。
[11]管伟：《试论清代不应得为律的适用——以规则分析和案例实证为中心》，《政法论丛》2008年第4期，第74页。
[12]甘露：《从一个判例看中国古代的“不应得为”罪》，《北京航空航天大学学报》2004年第2期，第58页。
[13]钱锦宇：《论中国古代刑法典中的概括性禁律——以〈大清律例〉为例》，《求是学刊》2007年第1期，第93页。
[14]于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，《法学家》2013年第3期，第64页。
[15]彭剑鸣：《中国法制史上的“不应为”罪名及其现代启示——以法社会学为视角》，《湖南社会科学》2013年第4期，第81页。
[16]徐燕斌：《唐律“不应得为”罪新探》，《兰州学刊》2008年第12期，第111页。
[17]陈新宇：《继受与变革——以日本过渡刑律下“断罪无正条”与“不应为”的变化为中心》，《清华法学》2008年第3期，第111页。
[18]刘俊文点校：《唐律疏议》，法律出版社1999年版，第561～563页。
[19]（汉）许慎：《说文解字》，中华书局2012年版，第217页。
[20]［美］D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2010年版，第432页。
[21]［日］寺田浩明：《清代民事审判：性质及意义——日美两国学者之间的争论》，《北大法律评论》1998年第1卷第2辑，第617页。
[22]里赞：《晚清州县诉讼中的审断问题——侧重四川南部县的实践》，法律出版社2010年版，第19页。
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