区分了罪行的程度和刑罚的两个等级，首次将“不应得为”罪按照违反情理的程度分成轻律和重律两个部分，分别处以笞四十或者杖八十的刑罚。由于《唐律疏议》中“不应得为”规定的细致性，从此开始，后世律典的“不应为”几乎都以此为蓝本。元代则因《大元通制》已佚失，仅存部分残卷留于《元史·刑法志》中，无法将“不应为”律的律典原文规定找出加以对照。......
2023-08-12
中国古代不应为律的界定及研究对象
【摘要】：概念是一切研究论证的起点，也是理论研究的重要前提。本书以“不应为”律作为研究对象，在展开论述之前，有几个问题需予以阐述。首先要说明的是对“不应为”律的界定。究其源流，“不应为”律的发端，应当在汉代以前。本书为了在行文叙述上能够统一表达，采明清律典之名，概称“不应为”律。被断定为“殊属不合”的行为也即“理不可为者”，是“不应为”律理论上的适用对象。
概念是一切研究论证的起点，也是理论研究的重要前提。本书以“不应为”律作为研究对象，在展开论述之前，有几个问题需予以阐述。
首先要说明的是对“不应为”律的界定。“不应为”律是中国古代的一种特殊律文，如若单从罪名角度来看，也可将之称为“不应为”罪。这条规定处罚的是“律、令无条，理不可为者”。《唐律疏议》中的规定较为详细：“诸不应得为而为之者，笞四十；谓律、令无条，理不可为者。事理重者，杖八十。疏议曰：杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗缺，故立此条。情轻者，笞四十，事理重者，杖八十。”[18]许慎在《说文解字》将“应”简释为“当也”。[19]“不应”即为“不当”。“不应为”即是依照情理不能或不该如此。此律条被莫里斯和布迪称为中华帝国法律之中的“概括性禁律”，因为他们认为它“缺少可预见性的规定”。[20]因其规定的模糊性，也曾被片面地推定为“口袋罪”。究其源流，“不应为”律的发端，应当在汉代以前。有文献可考的律典规定则出自汉律。张家山汉墓竹简中记载了《贼律》篇“不当的为”的规定，证明汉代将之规定于汉律之中，可见其源流悠久。在后世历朝的律典中，“不应为”律曾有过不同名称，《唐律疏议》将“当”改为“应”，于是从“不当得为”变成“不应得为”。《宋刑统》沿用唐律规定，也称“不应得为”。到了明朝，《大明律》再次将“不应得为”修改为“不应为”。《大清律例》沿用《大明律》的规定，仍为“不应为”，而所附例、令里也会简称为“不应”，例如“问不应”、“坐以不应”。本书为了在行文叙述上能够统一表达，采明清律典之名，概称“不应为”律。其中，“不应为”之事理重者及情轻者，律例中称“不应重”、“不应重律”、“不应轻”、“不应轻律”，本书概称“不应为”重律、“不应为”轻律。
其次，“不应”与“不合”。“不合”出现于清代命案审断的判词及州县自理词讼的判词、批词之中，指行为不合于理，也即不应为之行为，在文献记载中有时也称“不应”。被断定为“殊属不合”的行为也即“理不可为者”，是“不应为”律理论上的适用对象。
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2023-08-12
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2023-08-12
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2023-08-12
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2023-08-12
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2023-08-12
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2023-08-12
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2023-08-12
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