中国古代不应为律研究：立法目的与未探讨领域分析

2023-08-12 理论教育版权反馈

【摘要】：第三类以律文背后的“礼法共识”为研究重点，着重分析“不应为”律的立法目的。即倾向于消极性评价。总的来说，这些研究对“不应为”律的探讨和分析，为今后的研究奠定了坚实的基础。但是，目前研究仅仅考察了“不应为”律在重情之案中的司法适用，对于理论推断中大量适用的细故案件领域，并未有探讨。

仅就资料所及，关于“不应为”律的研究，相较于中国法律史中的其他问题，梳理并不算丰富。国外学者曾对“不应为”律有很少的讨论。其中最知名的应数布迪与莫里斯在《中华帝国的法律》一书中的论述，他们认为它“缺少可预见性的规定”，是“概括性禁律”之一。^[4]其后，以“概括性禁律”来定义“不应为”律的观点，被大部分国内学者所接受，并衍生出“口袋罪”、兜底条款这样的共识性定性。日本学者中村茂夫也曾于1983年发表了《不应为考——关于罪刑法定主义是否存在的问题》一文，从刑法学含义来探讨此类律条。较之国外学者，我国学者对于此律条的研究要更多一些。如，甘露的《从一个判例看中国古代的“不应得为”罪》，黄源盛的《唐律不应得为罪的当代思考》，徐燕斌的《唐律“不应得为”罪新探》，管伟的《试论清代不应得为律的适用——以规则分析和案例实证为中心》，刘志勇的《清代〈不应为〉律及纠纷解决》，彭剑鸣的《中国法制史上的“不应为”罪名及其现代启示——以法社会学为视角》，张茂霖的《中国传统法律“不应为”律条规范结构探析》，靳匡宇、丁净玉的《“不应得为”条背后的礼法共识——论中国古代法律文本中的泛论条款》。另外，钱锦宇在《论中国古代刑法典中的概括性禁律——以〈大清律例〉为例》一文中将“不应为”律作为概括性禁律之一进行了论述，陈新宇在《继受与变革——以日本过渡刑律下“断罪无正条”与“不应为”的变化为中心》一文中对传统中国律例中的“不应为”律有过略述，于志刚在《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》一文里对‘不应为’律也有部分论述。而笔者在硕士毕业论文《功能视角下的“不应为”律》，也曾尝试对“不应为”律进行浅显的思考。^[5]

目前学界对“不应为”律的研究可以大致做出如下分类：第一类是直接以西方近现代刑法理论作为论证的基础，从现代刑法的重要原则之一的“罪刑法定主义”原则出发，倾向于将“不应为”律作为“罪刑法定主义”的反面事例，评价偏于否定。例如甘露、彭剑鸣这几位学者的文章。第二类则注目于特定的朝代，分析和思考“不应为”律的法源、处罚根据、“应”与“不应”的界限、违反事理“轻”“重”基准。黄源盛先生曾在《唐律不应得为罪的当代思考》一文中，细致地考察了唐律中“不应得为”罪的规定，深刻地分析了与该罪相关的一些基础问题，并且提出了引人深思的发问。并且指出将“不应得为”一条看作是唐律有关罪与罚的灵魂原则也不为过。^[6]此文注目于唐代时空，细致地剖析“不应得为”罪，透视唐律罪刑法定的虚与实，提出了更具解释力的观点。第三类以律文背后的“礼法共识”为研究重点，着重分析“不应为”律的立法目的。例如靳匡宇、丁净玉的《“不应得为”条背后的礼法共识——论中国古代法律文本中的泛论条款》。^[7]例如第四类从司法实践出发，考察“不应为”律的司法适用，将具体时空中的律典与司法相结合做了一部分讨论。如徐燕斌、管伟、刘志勇，几位学者对此律条的考察都较为偏重司法实践，但各有不同。徐燕斌将司法实践与文本分析并重，但论证简化，缺乏足够的例证；管伟借助《刑案汇览》，从规则分析与案例的实证研究角度，运用大量案例，使得解释力与说服力都有所增强；^[8]刘志勇则主要侧重于清代此律条在纠纷解决中的利弊、功效、社会后果。第五类则是从法律条文的结构出发，进行法律规范分析。如张茂霖先生的《中国传统法律“不应为”律条规范结构探析》。^[9]

从已有研究结论来看，很多学者认为“不应为”律加强了国家对官吏及社会的管控，甚至造成司法擅断。即倾向于消极性评价。譬如刘志勇提出此律“体现的是政府对社会的挤压和排斥”，对人们的行为造成了严重的拘束并窒息了社会生活；^[10]管伟认为“统治者通过不断修例赋予不应为律条新的功能”，在固有的功能基础上，还使得此律“承担了不断加强对基层社会有效管理的任务”，并指出清代司法实践对此律文的适用则是“建立在对情罪相符、社会有效控制及澄清吏治等目标实现的基础之上”，推断引用“不应为”律的“州县自理案件数量可能更为庞大”；^[11]甘露认为“不应为”律“为封建执法者陷人于罪，擅断滥刑，随意处断提供了法律依据，实际将司法镇压的任意性合法化”；^[12]钱锦宇认为“（包含‘不应为’律在内的‘概括性禁律’）在司法过程中的运作，为司法擅断提供了‘合法性’依据”；^[13]于志刚认为以“不应为”为代表的绝对口袋罪削弱了成文法的进步性；^[14]彭剑鸣认为我国1979年刑法中的“流氓罪”是此律条“在当代刑法中的反映”^[15]。另有一部分学者较为审慎地分析了“不应为”律，对该律的评价较之前一部分学者要更为积极。例如，认为“不应为”律使刑律更加规范化。如徐燕斌认为此律“更多的是针对一般的刑事犯罪和职务犯罪”，对其造成了罪刑擅断一说进行了否定；^[16]陈新宇也认同此律“得以弥补律无正条时，比附援引可能造成的量刑偏畸之弊”^[17]。

总的来说，这些研究对“不应为”律的探讨和分析，为今后的研究奠定了坚实的基础。但是，其中一部分研究，还是难以摆脱“口袋罪”一类的刻板印象，对于历史脉络的梳理较为简化，使“不应为”律被描述为几乎固定不变的消极形象，难免有片面与化约之嫌。虽有不少学者注意到了不同的一面，但是遗憾的是，未能在论文中进行深入的论证。在全面、详尽解读“不应为”律的领域，还留有很多值得探索的空间。此外，还可以看出，随着时间的推移，学者们在研究材料的选取上，已经逐渐突破了静态的文本分析，将所选取的史料文献从历朝律典扩展至条例、例案和各类档案，注意到了动态的司法适用。但是，目前研究仅仅考察了“不应为”律在重情之案中的司法适用，对于理论推断中大量适用的细故案件领域，并未有探讨。

综上所述，现有的研究结果，为本书的写作奠定了坚实的基础。但从研究的总体而言，或许出于研究对象、研究视角和研究方法的不同，仍然存在一些需要继续讨论的问题，并且在具体细节的结论方面也存在尚需商榷之处。

中国古代不应为律研究：立法目的与未探讨领域分析

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