区别笔录和其他证据的理论指导

2023-08-10 理论教育版权反馈

【摘要】：提取笔录能够证实提取并扣押被告人张帆、张立冬、吕迎春、张巧联作案时所穿衣服、鞋等物证的侦查行为。根据刑事诉讼法的规定，笔录应当由执行侦查、司法任务的侦查人员、司法人员制作，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。因此，虽然笔录同样是以其记载的思想内容证明与案件有关的情况，类似书证。

首先，电子勘验、检查笔录也是笔录证据，而不是电子数据，原因在于电子勘验、检查笔录与笔录证据发挥证明作用的机理是同样的，而电子勘验、检查笔录与电子数据发挥证明作用的角度却是完全不同的。

电子勘验、检查笔录是公安司法机关的办案人员依职权和法定程序，对与案件有关的场所（含远程电子勘验的现场）、物品（电子介质、电子数据）或信息，进行勘查、检验而制作的实况记录。其证明作用是依靠法定人员的职权和法定程序对电子数据的存在状况、位置、分布所做的记录，是对电子数据的再加工，是直观的、预先设定的可供相关人员交流的信息、流程记录，而不是原始的电子数据本身。在证明目的上，是为了保证电子数据取证的合法性而做出的侦查、调查行为，如招远市公安局招公（网安）远勘 [2014]001号远程勘验工作记录是为了证明对博客、网站、个人主页网络空间、QQ邮箱进行了合法的、符合程序的远程勘验，发现其中存在的有关“全能神”邪教的电子数据信息。

这种电子勘验记录了远程取证行为的合法性和电子数据来源的真实性。同样，电子搜查笔录、电子提取笔录也是对于搜查、提取合法性的证明，既记载过程、又记载结果，揭示电子数据存在和形成的环境和联系，具有综合性，而非证明犯罪现场的电子数据本身。而电子数据发挥证明作用的数字、编码、符号及痕迹，不是直接反映侦查、调查行为的，它在公安司法人员进行调查、侦查行为之前就已经客观存在，不以人的意志转移而转移，并且这些电子信息和痕迹不借助于特定的设备，人们是看不懂的，需要破译、解读或鉴定才能发挥证明作用。这种破译和鉴定需要事后去寻找、发现、确定其真实含义和犯罪标准，[37]而非事前约定好的格式、规范、流程、署名或签章。

电子数据的自然形态也是单一的以电子形式存在的客观实在，虽然能够揭示某一片段，但自身无法完整证明自身所处的环境和其他电子数据之间的联系，其证明目的只是证明案件情况的编码及其痕迹，如博客里的内容、网页上的信息、程序内的编码等，具有间接证明的作用。

搜查笔录、扣押清单、提取笔录是笔录证据抑或书证？笔录与书证在自然形态上具有较大的相似性，如笔录主要是以文字、绘图等书面材料形式记载与案件有关的事实，而书证也是以文字、符号、图形等方式记载的思想内容来证明案情的实物证据。但是，二者在证明角度上却有明显的差别。

以本案的搜查笔录、扣押清单、提取笔录为例。从形成的时间上看，笔录是在诉讼活动中形成的，而书证的形成不仅仅包括诉讼活动，更多的是在诉讼产生之前就已形成，如本案公安机关对被告人张帆、吕迎春等人的住处进行搜查并依法扣押涉案书籍和笔记《话在肉身显现》《圣灵向众教会说的话》等“全能神”邪教书籍30本，以及吕迎春、张帆、张立冬等人所写的“全能神”灵修笔记58本。

这些书和笔记单从其文字所反映的思想内容来看，是书证。招远市公安局扣押的被告人张立冬、张帆名下的黑色“指南者”小型越野客车两辆，证明系其从事“全能神”邪教活动所用交通工具，交通工具本身并不能反映思想内容，是物证。提取笔录能够证实提取并扣押被告人张帆、张立冬、吕迎春、张巧联作案时所穿衣服、鞋等物证的侦查行为。

这些搜查、扣押、提取的物品是在诉讼产生之前就已经用于邪教活动，而搜查笔录、扣押清单、提取笔录在诉讼活动开始之前并不存在，而且明显可以看出，搜查、扣押、提取等侦查行为取得的证据内容既可以是书证，又可以是物证。如果把搜查笔录、扣押清单、提取笔录当作书证，则会陷入逻辑混乱之中。

从制作的规则上看，笔录是依照法律规定的要求制作的。根据刑事诉讼法的规定，笔录应当由执行侦查、司法任务的侦查人员、司法人员制作，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。而书证可以是依法制作的公文书，典型的如本案中的刑事扣押决定书，也可能是不具公职的个人随意写下的文字、图形或符号。

从制作的主体上看，笔录的制作主体是负有追诉责任的公安、司法人员，而书证的制作主体，有可能是任何人，如刑事扣押决定书制作主体是招远市公安局的侦查机关或人员，而邪教书籍、笔记的制作人员是参加和从事邪教活动的“全能神”内的组织或人员。

从制作的方式上看，笔录不仅限于文字记录，还包括绘图、照片、录音、录像、模型等。书证从其特征上就无法包括录音、录像等记载形式。如上述搜查笔录、扣押清单、提取清单可以采取录音、录像的方式进行，勘验、检查笔录通常采用绘图、模型、录像等方式进行，上述证据仍然属于笔录本身或笔录的配套附件，因而书证与笔录存在重大差别。

因此，虽然笔录同样是以其记载的思想内容证明与案件有关的情况，类似书证。但它是案件发生后，由办案人员对勘验、检查、辨认、侦查实验中的所见所闻做出的一种纪实的诉讼文书，从证明角度方面与书证不同。从证明作用来看，笔录证据还起到对物证、书证、视听资料、电子数据鉴真；证明侦查行为合法性；印证其他证据的证明力三种作用，[38]这种综合性也是书证所不具备的。有学者甚至依据这种综合性和过程性，把笔录证据的总结为过程性证据。

过程证据通常表现为笔录证据、情况说明类材料、录音录像、侦查人员证言等特定的形式，它们所要证明的主要是特定实物证据或言词证据收集、提取、保全的全部过程。结果证据包括书证、视听资料、电子数据等，证明特定犯罪构成要件的事实。[39]

其次，辨认笔录是笔录证据。关于辨认笔录是否是证据，长久以来就有疑问，否定者认为辨认缺乏严格的程序，危害性较大，无法控制辨认的主观性、片面性，错误辨认概率极大。[40]虽然《刑事诉讼法》修改后增加了这种证据形式的规定，但是这种观点仍有一定的理论价值。

辨认笔录是否是笔录也有争议，如认为辨认笔录是一种“结论”的载体，这种“结论”可能是书证也可能是证人证言。如辨认结论作为证据往往以记录辨认的过程与结果的方式表现出来，制作辨认笔录的方式在实践中得以应用，在形式上符合书证的要求。辨认结论是依靠证人或被害人的明确意思表示而作出的，而意思表示是通过言语、手势的表达方可得以传递，辨认结论与证人证言在这一意义上具有同质性。[41]

由此看来，上述观点存在着混淆之处，其原因在于分不清辨认、辨认结论（结果）同辨认笔录的关系。

为了防止自说自话，参照国际通行标准，诉讼法上的辨认是指“证明某个被指控犯有某项罪行的人确是该罪犯，或某项被提交到法庭之物正是该存在争议之物或诉讼涉及之物，或认定两种笔迹同一，以及查明诉讼中涉及的某人身份等的过程”。[42]此辨认行为（identify）是一种法庭证明程序，而辨认笔录涉及的辨认等侦查行为是一种警察辨认程序，与列队指认（lineup）相类似。列队指认的结果即辨认结论（结果）如在庭审中使用，指认人应当出庭作证。[43]从辨认行为的记载来看，所作的辨认笔录记录了侦查人员组织辨认的客观过程，可能属于笔录证据。从辨认结论（结果）来看，可能属于证人证言。

在理论上，辨认应当作为一种侦查的手段、方法或侦查线索，[44]而非证据的法定种类。辨认结论（结果）根据不同的证明角度，可以作为法定证据种类中的人证、笔录证据或作为独立的证据种类。那么，辨认笔录能否从笔录的形式上，可以简单确定是笔录证据，如果这样认为，就是把认识简单化了。

进一步分析，辨认笔录所记载的辨认（结论）结果是辨认人的主观意见，是证人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人对有关辨认对象的主观认识。心理学家以实证研究证明，若在指证前先警告证人，犯罪嫌疑人可能不在待指证的行列中，证人错误指证的比例为33％，若未事先作如是警告，证人指证错误的比例即高达78％。[45]

中国的地区实证研究也证实了这一观点，并指出了更多可能错误之处。[46]而辨认笔录的客观性则要求，记录人必须客观、准确地记载辨认的过程和辨认人所表述的内容，不许掺杂任何侦查人员或审判人员的主观分析和意见。辨认活动结果则无法排除辨认人的主观因素，是一项主观性的意见。记录辨认活动的结果与辨认人辨认的结果截然不同。

辨认的记载是客观的，辨认结论（结果）则属于人证。可见，辨认笔录之中有两项证据内容，第一项是辨认人的辨识意见，第二项是办案人员对辨认过程及其结果的客观记载。第二项证据内容又是以第一项内容即辨认人的辨识意见为基础的，即辨认笔录是主观证据和客观证据的统一体。《刑事诉讼法》将辨认笔录与勘验、检查、侦查实验笔录等“客观记录”并列，值得探讨，由于其证据的特殊性，建议将其作为一种独立的证据种类。所以，本案中把辨认笔录单独列出，在实践上是可行的，在理论上也具有前瞻性。

证据法定形式之间的区分度，是构建科学的证据法定形式体系的基本要求。根据证据的自然形态、证明内容和证明角度三种方法综合区分，可以分出不同的证据种类。根据5·28山东招远涉邪教故意杀人案中的证据，上述书证、电子数据和视听资料、笔录进行的实例分析，展开理论上的具体探讨，分别可以归纳为书证、电子数据和视听资料、笔录。如果进行理论抽象，可以把书证归纳为思想符号证据，把视听资料归纳为音像证据，把辨认笔录归纳为主客观一致的辨认证据。可以这样认为，必须把证据证明的三种方法结合起来，全面分析，才能真正对一个证据的法定形式在理论上的归属做出恰如其分的判断。

区别笔录和其他证据的理论指导

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