买卖、包办的结婚禁止的源流

2023-08-10 理论教育版权反馈

【摘要】：直至1949年中华人民共和国成立之后，买卖、包办的结婚禁止始成真正的、卓有成效的婚姻家庭制度。罗马法、古印度《摩奴法典》以及我国《唐律疏议》《宋刑统》《大清律令》等古代法律制度均在极力维护男权社会婚姻关系的前提下轻描淡写地设置几条旨在调控可能严重冲击婚姻秩序的买卖、包办的结婚禁止的一般规则。

买卖、包办的结婚禁止是人类文明时代的产物，它经过奴隶社会、封建社会的漫长历程和艰难波折，最终形成近代以来文明社会的一项至关重要的婚姻家庭制度。

自原始社会末期私有制萌芽之后，人类随着认识自然、征服自然的整体能力的不断提升逐渐跨进文明社会的门槛。“‘文明’这个词是指所有使我们的生活不同于我们的动物祖先的生活的成就和规则的总和，它们具有两个目的，即保护人类抵御自然和调节人际关系。”^[508]然而，“文明不仅仅包含有用的东西”^[509]，其所固有的庸俗的贪欲、粗暴的情欲、卑下的物欲以及暴力、欺诈等内在弊病^[510]也难免致使近代之前人类文明社会的婚姻关系在特定情形下出现“文明向前进一步，不平等也就向前进一步”^[511]的怪异现象。其突出表现就是对于买卖、包办的结婚禁止的态度疲惫软弱。一是买卖婚姻迁延不绝。早期罗马，女子没有任何地位，可以和奴隶、牛马一样作为买卖的标的。买卖婚是早期罗马的婚姻形式之一，它最初通行于平民男女之间，逐渐普及于平民和贵族的婚姻关系中。对于如此张狂的买卖婚姻现象，罗马法竟视而不见，没有任何关于买卖婚姻的禁止制度。我国“汉代卖女成风，‘聘妻送女亡节’”^[512]。唐代民间买卖婚姻盛行，“山东士人尚阀阅，嫁娶必多取资，人谓之卖婚”^[513]。元朝入主中原，曾对民间婚姻的积弊陋习采取某些禁止性法律措施。“诸受财嫁卖妻妾及过房弟妹者，禁。”“诸以女子典雇于人及典雇人之子女者，并禁止之。”^[514]令人遗憾的是，元朝法律转而规定，“若已典雇，愿以婚嫁之礼为妻妾者，听”^[515]。寥寥一语，几乎将买卖婚姻的禁止性规则抹杀得干干净净或者说以法的形式为买卖婚姻大开方便之门。二是包办婚姻经久不衰。古代罗马盛行家父制度，家父拥有包办家子婚姻的权利。古罗马法学家保罗在《论告示》中说“没有当事人的同意，婚姻不能成立”，但“当事人”并非缔结婚姻关系的男女，而是婚姻双方及对他们有支配权的人。^[516]在当时的历史背景下，男女当事人犹如孱弱卑微的受害者那样只好听任家父尊长随心所欲地将他们套进婚姻的枷锁。我国自西周以降，逐渐形成包办婚姻的厚重习俗。《唐律疏议》《宋刑统》等封建法典规定“诸夫丧服除而欲守志，非女之祖父母、父母而强嫁之者，徒一年；周亲嫁者，减二等。各离之。女追归前家，娶者不坐”。这不仅适用对象单一，而且以祖父母、父母享有婚姻包办权为前提要件。三是恶性效能贻害久远。由于立法的先天不足，买卖、包办婚姻在近代之前文明社会产生了十分恶劣的危害后果。据记载，古代印度一名少女被卖为人妻，且几易人手，她承担繁重的劳务却仅能吃男人剩下的食物，生病后无人过问，任其死去。我国明代山西一位村姑由父母包办嫁入夫家，数次逃婚返家均被送回，最后一次竟被其父于途中缢死。之所以出现如此残酷的现象，除习惯支配了人类的行为、“利益就其本性来说是盲目的、无节制的、片面的”^[517]之外，症结还在于近代之前文明社会的婚姻立法犹如一剂劣药那样难以有效制约买卖、包办的婚姻现象，“因为病根就在药中”^[518]。

近代以来，一些国家普遍实行男女平等，婚姻自由的基本原则，买卖、包办的结婚禁止历经艰难曲折，逐渐成为一项重要的禁止性婚姻制度。1804年《法国民法典》第146条规定：“未经合意不得成立婚姻。”所谓“未经合意”，是指未经男女当事人合意，而非近代之前文明社会的父母尊长之间的“合意”。但是，该法典又在一定程度上认可父母尊长对子女卑幼的结婚同意权，而且“如无父母，亦无祖父母，或父母、祖父母均属于不能表示意思的状况时，未满21岁的子女，无亲属会议的同意，不得结婚”^[519]。日本、瑞士、美国等国家和地区婚姻法的规定与之基本相同，直至现代社会仍未废止父母尊长对子女卑幼的结婚同意权。从我国清末的法制改革到国民政府的《六法全书》，因立法意图有延绵承继之故，不可能形成买卖、包办的结婚禁止制度。直至1949年中华人民共和国成立之后，买卖、包办的结婚禁止始成真正的、卓有成效的婚姻家庭制度。我国1950年婚姻法第1条规定，废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。其第2条规定，禁止童养媳；禁止干涉寡妇婚姻自由；禁止任何人藉婚姻关系问题索取财物。2001年婚姻法第3条（禁止的婚姻行为）第1款规定，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。只有近代以来特别是当代文明社会，买卖、包办的结婚禁止才能追求和实现“自由不仅在于实现自己的意志；而尤其在于不屈服于别人的意志”^[520]的法律价值。

历史是真理的火把。^[521]通过对历史源流的动态考察，不难窥探买卖、包办的结婚禁止发展变迁的内在规律。一是由一般规则渐变为基本制度。近代之前文明社会买卖、包办的结婚禁止匍匐于妇女被视为私有财产和“父母之命、媒妁之言”^[522]的婚姻观念之下，只能在法律规则体系的角落里谋得无足轻重的存在。罗马法、古印度《摩奴法典》以及我国《唐律疏议》《宋刑统》《大清律令》等古代法律制度均在极力维护男权社会婚姻关系的前提下轻描淡写地设置几条旨在调控可能严重冲击婚姻秩序的买卖、包办的结婚禁止的一般规则。《摩奴法典》第3卷（婚姻家长的义务）第51条规定：“通晓法律的父亲嫁女时不应该接受些微的馈赠；因为人若由于贪婪而接受这样的馈赠，被认为是鬻女。”同法第9卷（民法与刑法商人种姓和奴隶种姓的义务）第90条规定：“姑娘虽已及笄，可等待三年，逾期，可自行在同种姓间择婿。”其第91条规定：“不被字人的姑娘自动觅婿者，不犯任何罪过，其所觅夫婿亦然。”我国《唐律疏议·户婚》第188条规定：“诸卑幼在外，尊长后为定婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；未成者，从尊长。违者，杖一百。”时至清末法制改革，法治派与礼治派之间还发生了一场事关“子孙违反教令”的激烈争辩，最后以礼治派“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革”^[523]而颓然收场。资产阶级革命之后，婚姻自由被确认为一项不可剥夺的基本人权，买卖、包办的结婚禁止也随之改变卑躬屈膝的境遇而逐渐走向规则健全、效力优化、地位迁升的发展之路。法国、日本、英国等国家和地区婚姻法固然保留父母尊长对于子女卑幼的结婚同意权，而其立法的价值取向已由过去的父母尊长本位主义转向男女当事人本位主义，特别是历经20世纪60年代至80年代婚姻革命的涤荡洗礼，买卖、包办的结婚禁止在世界绝大多数国家和地区均被奉为肯定的、明确的、普遍的调整婚姻家庭关系的行为准则。我国1950年婚姻法第1条规定：“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度。”2001年婚姻法第3条（禁止的婚姻行为）第1款规定禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为；禁止借婚姻索取财物。如果说“发展是前进的上升运动”^[524]，那么，买卖、包办的结婚禁止亦如“一切都在运动、变化、生成和消逝”^[525]那样，历经漫长岁月的传承变革已经上升为近代以来婚姻家庭法的一项基本的禁止性的法律制度。二是由效力微弱渐变为效力强大。一般认为，买卖婚姻在罗马帝国后期消失，但古代罗马盛行家父权，“官厅的权力不能越过一家的门槛”^[526]。在此情形下，很难想象买卖、包办婚姻能够奇迹般的归于消亡。古代印度，买卖婚姻尽管为《摩奴法典》所禁止，但至今（是指19世纪——作者注）仍在首陀罗人中广泛实行，甚至亦可见诸上层种姓；如果有几家都想娶同一女子，这种交易活动简直成了拍卖，谁出价最高，谁就会得到这名女子。^[527]在德国，买妻的说法一直沿用到中世纪末期。在荷兰，普通百姓到19世纪仍称新娘为“维尔科特”，意即“被人买卖的”。^[528]我国古代文明社会盛行宗法制度和男尊女卑观念，以致买卖、包办婚姻犹如遗传病那样直至20世纪40年代在民间仍时有发生。大量史实证明，买卖、包办的结婚禁止的约束效力在近代之前文明社会中始终处于微弱疲软状态，抑或落得“一项法律变得无效的后果必然是，人们行动起来就像根本没有关于这类事项的法律一样”^[529]。物换星移，时过境迁。人类跨入近代文明社会之后，绝大多数国家本着自由、平等、人权原则，采取严密的法律措施禁止买卖、包办的婚姻行为。《日本刑法典》第226条之二（人身买卖）第1款规定，收买他人的，处3个月以上5年以下惩役。同条第3款、第4款规定，以结婚为目的收买他人的，处1年以上10年以下惩役；出卖他人的，与之同罪。我国刑法第241条（收买被拐卖妇女、儿童罪）第1款规定，收买被拐卖的妇女、儿童的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制。同条第2款、第4款规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，按拐卖妇女儿童罪和强奸罪，依照数罪并罚的规定处罚。同法第257条（暴力干涉婚姻自由罪）第1款规定：“暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或者拘役。”纵观人类婚姻发展史，不难发现买卖、包办的结婚禁止的约束效力由微弱到强劲、由迷惘到严明的嬗变轨迹，某种意义上深切反映了“法律的职能是命令和禁止”^[530]，“普遍自由的第一个条件是一定程度的普遍限制”^[531]的内在真谛。

买卖、包办的结婚禁止的源流

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