重婚禁止认定：结婚禁止论

（一）重婚的结婚禁止的认定标准

关于重婚的认定标准，法国、德国、日本、英国、美国等国家和地区婚姻法通常以男女单方为对象予以认定。《德国民法典》第1306条（现有婚姻或同性生活伴侣关系）规定：在愿意相互缔结婚姻的二人中之一人和第三人之间，存在婚姻或同性生活伴侣关系的，婚姻不得予以缔结。《日本民法典》第732条（重婚的禁止）规定：有配偶者，不得重婚。由于荷兰、比利时、西班牙、法国等欧洲国家和加拿大、美国的佛蒙特州、马萨诸塞州等承认同性伴侣的法律效力，所以，男女一方有同性伴侣关系构成结婚的禁止性要件。我国2001年婚姻法和有关司法解释对重婚的认定要件作了详尽规定，“重婚，是指有配偶的人又与他人结婚的违法行为。有配偶的人，未办理离婚手续又与他人登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义公开同居生活的，构成重婚。明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活，也构成重婚”^[260]。由此可见，我国既从男女双方也从男女单方、既从形式要件也从实质要件认定男女之间的重婚行为，远较法国、德国、英国、美国等国家予以更加严格地重婚禁止。

根据我国2001年婚姻法和有关司法解释的规定，重婚有两个认定标准：一是有配偶的人，未办理离婚手续又与他人登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义公开同居生活；二是明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活。第一个认定标准固然有其道理，但第二个认定标准却存在明显的值得商榷之处。

究其实质，第二个认定标准旨在判定未婚的男人或者女人的重婚行为，殊不知，无论未婚男人还是未婚女人，即使明知他人有配偶而与之登记结婚或者虽未登记结婚，但以夫妻名义公开同居生活，客观上因其本人仅参与一个婚姻关系或者说仅仅具有一个婚姻关系的主体资格，事实上没有任何婚姻可供重复或者重叠。如果未婚男人或者女人与已婚女人或者男人的婚姻关系或者以夫妻名义公开同居生活造成已婚女人或者男人与其原配偶之间的婚姻关系犹如两个相交的圆形一样发生部分重叠，那么，重叠部分的主体应为已婚的女人或者男人，而未婚男人或者女人在两个婚姻关系中的处境应当与已婚女人或者男人的配偶完全相同，至少应当类同。按照民法过错制度的基本原理，过错实际上是指行为人在实施加害行为时的某种应受非难的主观状态，此种状态借助行为人所实施的不正当的、违法的行为获得外在表现；任何人只在其有过错的情形下对其行为造成的损害结果承担法律责任。由此可知，将明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活的未婚男人或者女人纳入重婚的主体范畴，不仅忽视未婚男人或者女人的配偶选择权，而且违背民事过错以及过错责任原则的一般原理。况且，婚姻关系具有一定的动态性，无论已婚或者未婚的男女均可能成为他人的婚姻选择对象，已有的婚姻关系并非人的婚姻选择权的禁锢，男人和女人缔结婚姻和调整婚姻的欲望是任何法律制度所难以有效约束，更不必说绝对约束的自然倾向。某种程度上诚如欧洲宗教改革的领袖人物马丁·路德所言：“如果有人想抵抗自然的需要，因而不去做他想做和该做的事，那就犹如一个人希望自然界不再是自然界，希望火不会灼人，水不会打湿东西，希望人可以不吃饭、不喝水、不睡觉一样。”^[261]刻意维护重婚男人或者女人的合法配偶的婚姻权利，不啻漠视未婚女人或者男人的婚姻权利，或者不自觉地以传统的婚姻道德否认未婚女人或者男人在无婚可重情形下的配偶选择权利。

资产阶级革命之后，逐步确立现代婚姻法的基本原则——婚姻自由原则。婚姻自由，是指结婚自由、离婚自由和不婚自由，其中包括与何人结婚和不与何人结婚的自由。绝大多数国家婚姻法在坚持婚姻自由原则的基础上，并不否认、更不禁止男人或者女人选择其已明知的已婚女人或者男人实施结婚行为或以夫妻名义公开同居生活。至于已婚女人或者男人对此选择采取附和还是拒绝的态度，则不属于未婚男人或者女人考虑的问题，应当由已婚女人或者男人对自己的行为负责，并由国家法律予以调控乃至追究法律责任。若果真出现已婚男人或者女人未解除现存婚姻关系而与未婚女人或者男人登记结婚，或虽未登记结婚，但以夫妻名义公开同居生活的现象，只能说明某一国家的社会管理调控机制在某些环节上存在严重漏洞或运作失灵。若此种情形发生在我国，则是婚姻登记和社会基层调控机制出现了比较严重的渎职、失控问题。自由仅仅意味着在法律许可范围内做一切事情的权利。如果一个公民能够做法律所禁止的事情，那么他就不再自由了，因为其他人同样也有这个自由。^[262]既然婚姻法对未婚男女以已婚异性为对象的配偶选择权没有作出禁止性的法律规则，那么，在一方重婚的前提下，强行认定另一方未婚的男人或者女人承担重婚的法律责任无疑缺乏可靠的法律依据和理性支撑。我国2001年婚姻法和有关司法解释认定重婚的第二个标准恰恰违背了现代婚姻立法的价值取向和婚姻自由的基本要求，其结果只能是“有些法律，表面上看起来符合立法者的意图，实际上却违背立法者的意图”^[263]。

面对我国重婚认定标准的明显缺陷，明智之举在于分别认定重婚行为。所谓分别认定重婚行为，是指对重婚关系中的男女分别适用“有配偶的人，未办理离婚手续又与他人登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义公开同居生活”。若有配偶，则构成重婚；若无配偶，则不构成重婚。譬如，某一未婚女人明知某男人有配偶，而与之登记结婚，则该女人不构成重婚，而该男人构成重婚。诚如是，不但恪守婚姻自由的基本精神，尊重未婚男女的配偶选择权，而且可以集中、有效地禁止已婚男女的重婚行为，维护婚姻秩序的常态化、有序化。“对婚姻问题，很难找到一种可靠的解决方法。”^[264]关于重婚的认定标准也只好遵从“在人类世界中，法律则是不断变化的”^[265]基本规律而留待将来的婚姻立法和婚姻实务予以明智、精当的筛选验证。

（二）重婚的结婚禁止的例外情形

关于未婚男女与已婚异性结婚或以夫妻名义公开同居生活的情形，多数国家的婚姻法中未见将其认定为重婚的法律规则，而我国2001年婚姻法和有关司法解释则认定其为重婚行为。对此问题，学术研究应予审慎思考。若依据重婚分别认定标准，则未婚男女的婚姻选择权并不排斥已婚的女人或者男人，况且“大多数的人，无论男女，是单婚而兼多恋的”，“这种单婚与多恋的倾向，似乎是两性所共有的一个现象，即其间并无性的分别”^[266]，以至于婚姻仅是描述男女性爱的一种合法状态，而不是男女之间彼此独占的法定专利，即男女之间缔结婚姻关系并不因之沦为对方的专利品。所以，未婚男女与已婚异性“登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义公开同居生活”难以构成重婚，并不影响已婚的女人或者男人因其“未办理离婚手续又与他人登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义公开同居生活”而依法构成重婚行为。

不言而喻，“在武器之中，法律是沉默的”^[267]。战争必然造成社会动荡，婚姻失范，难以按照社会常态的法定标准认定男女之间的重婚问题。第二次世界大战后，日本大阪地方法院判决认为：“在战争终止后之秩序紊乱之满洲常濒于生命危险之日本妇女，虽与非夫之男子结为妾或一时夫妻之关系，此行为为其生命维持之最后手段，此非出于自由意思，期待其贞操之保持为不可能，从而不得认为不贞行为。”^[268]当时“在东北，于‘八·一五’以后短短数月内，与中国人结婚的年轻日本妇女，比‘八·一五’以前十几年的总和还要多几倍。在北平、天津、上海等日侨比较集中的地区，突击寻夫的女日侨也数以千计”，“据沈阳日本侨俘管理处于遣返开始后不完全统计，与中国人同居、结婚或做佣工的女日侨在十万人以上，这些日本妇女大部分是在‘八·一五’以后嫁给中国男人的。许多姑娘与中国男人从恋爱到结婚的时间仅有几天，甚至一夜之间”。^[269]战争对于日本女人如此，对于其他国家的女人也同样残酷。即使男人，恐怕也难逃战争对其婚姻关系的蹂躏厄运。当今世界，由于战争或战争遗留的消极影响，已婚男女天各一方，相聚无期，一方或双方在原有婚姻关系尚未解除的情况下不得不重觅配偶、再结姻缘的现象仍然时有发生或继续存在。譬如，两国曾为友好邻邦，一国的男人在另一国从事援助期间与该国女人结婚。不久两国关系急剧恶化并爆发战争，男人被迫抛妻别子返回自己的国家。数十年之后，双方相聚无望，在没有解除也无法解除原有婚姻关系的情况下各自重新结婚。我国民政部、司法部1988年发布《关于去台人员与其留在大陆的配偶之间婚姻关系问题处理意见的通知》，其第5条规定：“双方分离后，一方或双方再婚后的配偶健在，现双方自愿恢复与原配偶的婚姻关系，应按照一夫一妻制的原则，先与再婚配偶解除婚姻关系，再按结婚的有关规定办理。”人的最原始的感情就是对自己生存的感情；最原始的关怀就是对自我保存的关怀。^[270]法律之所以规定因战争招致的重婚例外，原因就在于生存的需要吸收了重婚的过错，使之由通常情形下的有过错转化为特殊情形下的无过错，从而体现人的价值高于婚姻价值的基本理念。

买卖婚姻自古有之，迄今亦未彻底绝迹。古罗马法规定：“略诱者不能和被略诱的少女结婚。”元朝刑律规定，“诸受财以妻转嫁者，杖六十七，追还聘财”，“诸夫妇不相睦，卖休买休者，禁之”^[271]。20世纪80年代之后，我国一些地方因拐卖妇女所导致的买卖婚姻现象死灰复燃，屡禁不止。如何处置妇女因拐卖行为所导致的重婚现象，随之成为学术界和司法实务亟待破解的重大现实问题。对此，应从法律旨在保障基本人权出发，认定妇女因拐卖行为造成的第二个婚姻关系为重婚例外。一是严重违背妇女的性爱自然属性。婚姻以男女之间的性爱自然属性为依据，性爱自然属性主要有男女之间的亲近欲、占有欲和支配欲。亲近欲是男女之间缔结婚姻关系的首要因素，其升华的结果就是人们所啧啧称道的爱情。婚姻不等于人们称道的爱情，也并不一定以所谓的爱情为基础，但通过人们对于爱情的阐发可以论述婚姻与人的性爱自然属性之间的关系。按照通常观点，“爱情把两个个体——一个男人和一个女人的各个方面都联结在一起，他们彼此之间，双方同时是爱情的主体，又是爱情的客体。这种交往的形式自然首先就是十分亲昵的”^[272]，“爱情的基础总是相互的好感、彼此中意。这适用于作为肉体和精神、遗传和文化的整体的任何一个人”^[273]。在拐卖妇女的情形下，被拐卖妇女与收买人之间难以具备“自然首先是十分亲昵的”男女关系，也无所谓“相互的好感，彼此的中意”，更不可能上升为“双方同时是爱情的主体，又是爱情的客体”。因而，妇女因拐卖行为所造成的重婚现象彻底违背妇女对于异性的亲近欲、占有欲和支配欲的内在本性，完全属于被迫无奈、身不由己的外在强制结果。二是严重侵害妇女的婚姻自由。婚姻自由是近代以来主要国家婚姻法的基本原则，它包含男女自主决定与何人结婚、何时结婚以及如何结婚等自由意志。1804年《法国民法典》第146条规定：“未经合意不得成立婚姻。”《日本民法典》第742条（婚姻的无效）第1款第1项规定，因错认人或其他事由，当事人之间无结婚意思时，婚姻无效。我国2001年婚姻法第2条（婚姻制度）规定，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度，保护妇女的合法权益。同法第3条（禁止的婚姻行为）规定，禁止买卖婚姻的行为。其第5条（结婚自愿）规定，结婚必须男女双方完全自愿，不允许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。遗憾的是，法律具有局限性，它善于提供事后救济却很难提供现时救济。妇女一旦陷入被拐卖的境地，除了任人宰割之外，客观上便丧失了作为民事主体依其内在意志自主决定其婚姻的基本权利。所以，妇女因被拐卖所造成的重婚现象严重侵害妇女依法享有的婚姻自由权利。三是法律应予妇女以特别的自助权利。特别的情形应予以特别的救济，其中包括赋予受害人以特别的自助权利。具体言之，妇女因拐卖行为陷入困境时主动实施重婚行为，通常亦不应当认定该行为为有过错的重婚行为。譬如，某个被拐卖妇女携带其未成年子女逃离收买人之后，既人地生疏，又身无分文，便主动求人介绍嫁给一位丧偶并乐意抚养其子女的男人。人类孤立的个体所遭遇意外的灾难一旦超越人类过错意识所能承受的最大限度，过错认定的理念往往发生由否定向不予否定的逆转。纵令“法律恰正是全没有感情的”^[274]，但法律必须服从人类生存的天理人情却是“几千年的经验告诉我们的真理”^[275]。

鉴于一些国家无效婚姻和可撤销婚姻的法律制度不尽相同，对由此认定的重婚问题亦须审慎地辩证思考。一是婚姻无效的重婚问题。所谓婚姻无效，是指婚姻没有法律效力的现象。《瑞士民法典》第120条（无效原因）规定，结婚时，配偶一方已有婚姻关系，或者配偶一方患有精神病，或因继续存在的原因而无判断能力，则婚姻无效。法国、德国、英国、美国等国家婚姻法均有无效婚姻制度。我国2001年婚姻法第10条（婚姻无效）规定，重婚的，有禁止结婚的亲属关系的，婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病且婚后尚未治愈的，未到法定婚龄的，婚姻无效。假若结婚时，配偶一方患有精神病或因继续存在的原因而无判断能力，或者男女双方有禁止结婚的亲属关系之类的情形，则婚姻自始就不具有法律效力。在婚姻无效的情形下，即使未依法解除前一个婚姻关系，又与他人缔结婚姻关系，也难以构成重婚行为。我国现阶段，尚未达到法定结婚年龄的男女，若又与他人结婚或以夫妻名义公开同居生活且仍未达到法定结婚年龄，那么，因前后两个或数个婚姻关系均属于无效婚姻，亦不能构成重婚行为；若已达法定结婚年龄且与原配偶存在合法的婚姻关系，则可以构成重婚。由于我国2001年婚姻法及有关司法解释不再承认1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》发布实施之后出现的“事实婚姻”，若该事实婚姻的当事人又与他人登记结婚或者以夫妻名义同居生活，则司法部门将不认定为重婚；但有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚定罪处罚。^[276]二是可撤销婚姻的重婚问题。可撤销婚姻，是指对当事人意思表示不真实而成立的婚姻，可由请求人行使撤销请求权，使之丧失法律效力的现象。《日本民法典》第744条（不适法婚姻的撤销）规定，未达法定结婚年龄、重婚、再婚禁止期间内结婚、近亲结婚、直系姻亲间结婚、养亲关系人之间结婚，可由各当事人、其亲属或检察官请求法院撤销；但是，于当事人一方死亡后，检察官不得提出此请求。法国、德国、意大利、英国、美国婚姻法均有婚姻撤销制度。我国2001年婚姻法第11条（胁迫婚姻）规定：因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻；受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出；被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。所谓撤销婚姻的法定期间，是指请求人享有的对于可撤销婚姻表示请求撤销的内在真实意思的法定期间。表示请求撤销的内在真实意思应当依法向婚姻登记机关或者审判机关申请或者提起诉讼。但对于在法定期间内未向婚姻登记机关或审判机关申请或提起诉讼，而以与他人登记结婚或以夫妻名义公开同居生活作出的真实意思表示，似乎也不应当一概予以否认。譬如，一位结婚时未达法定结婚年龄的日本女人在其达到法定结婚年龄后3个月内未请求撤销其可撤销婚姻，却又与另一男人缔结婚姻关系。在我国，某个女人因受胁迫与一位男人结婚，在恢复人身自由之日起6个月内，她又与另一个男人在外地以夫妻名义公开同居生活。法律旨在“为人类共处以及满足某些基本需要提供规范安排”^[277]，而“法律通常也不会渗透于并调整人类活动的一切方面”^[278]。对于此类“婚姻”现象，比较稳妥的处理方式就是将法定撤销期间内又与他人结婚或以夫妻名义公开同居生活视为行使撤销请求权的特殊形式，从而将其认定为重婚的例外。至于超过法定撤销期间又与他人结婚或以夫妻名义公开同居生活的，则可以认定为重婚行为。总体而言，“为哪一国人民制定的法律，就应该恰好适合于该国人民；所以，一国的法律，几乎不可能适用于另一个国家的需要”^[279]。因而，上述所有观点仅为学理探讨，至于具体认定无效婚姻或可撤销婚姻造成的重婚例外，尚需根据不同国家婚姻法的基本原则和具体制度进行谨慎、科学地法律判断。

一夫一妻制是人类婚姻的基本形态，也是近代以来婚姻法的基本原则。然而，客观世界远比人类的想象要复杂得多，现实生活中也几乎没有独一无二的事物。对于人类婚姻而言，它总会由于法律规定、婚姻习俗等多种因素的影响而突破一夫一妻制的基本原则。一是法律规定的重婚例外。法律的制定和实施要受社会、经济、心理、历史、文化以及各种价值判断等多种因素的制约。^[280]正是这些“多种因素的制约”，促成了一夫多妻或一妻多夫等人类婚姻形态的多样化。近代之前文明社会暂且不论，当今世界的婚姻形态就可谓光怪陆离，纷繁驳杂。摩洛哥《个人身份法》明确规定一个丈夫可以娶四个妻子，但在妻子有可能受到不公平待遇时，不适用该规定。塞内加尔《家庭法典》根植于传统的婚姻习惯法，设置一夫多妻制、有限的一夫多妻制和一夫一妻制，以供男性当事人选择适用。男人可依一夫多妻制结婚，但不可有四个以上的妻子。埃及1979年第44号法律继续实行一夫多妻制，只不过丈夫再娶应事前通知已有妻子，已有妻子若不同意，可以向法院请求离婚。大洋洲一些土著部落保留传统的多偶制，不仅部落酋长等男性妻妾成群，甚或女人也可以同时拥有数个男性配偶或拥有自由无羁的性权利。外部世界不是我们器官的产物。^[281]在人类婚姻客观上可以作出多样安排的前提下，应当认可当今世界的法律制度所规定的一夫多妻或者一妻多夫制的合理性、可行性，切忌“拿我们自己所制造的现象与所有现象相比拟，从而将人类的模式到处移置”^[282]。二是婚姻习俗的重婚例外。十里不同风，百里不同俗。习俗对于人类婚姻的影响积厚流广。南亚某地区曾盛行男子多偶风俗，男人的配偶越多越受女人尊崇，一个多偶男子可以拥有数十个甚至更多的妻子。我国某个地方由于传统婚姻习俗的影响，迄今仍有男子多妻、女子多夫的合法现象。事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是法律秩序的一个组成部分，在国家法之外，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。^[283]所以，明智之举就是深刻理解“唯有社会观点能够包含丰富的现实感”^[284]，承认“习俗的作用近似于法律”^[285]，习惯法是真正的不成文法，继而在实践中尊重主体的习惯行为，切实做到“不要去改变这些习惯，而要引导他们自己去改变”^[286]。

配偶行为既可是过错行为，也可是无过错行为。现代婚姻法奉行男女平等原则，禁止家庭暴力，禁止家庭成员之间的虐待、遗弃。如果配偶一方实施家庭暴力，有虐待、遗弃配偶另一方等过错行为，致使配偶另一方不堪与之同居生活，而在特定情况下实施重婚行为，则有可能构成由配偶一方的过错行为造成配偶另一方的重婚例外。譬如，某女婚后惨遭丈夫非人虐待，被倾慕她的青年男子救出逃亡他乡，两人以夫妻名义公开同居生活。某男子遭遇车祸丧失自理能力，被其再婚配偶遗弃，其早年的、现已丧偶的恋人将他接到异地照顾，并以夫妻名义公开同居生活。至于配偶一方的无过错行为，特定情况下也会造成配偶另一方的重婚例外。譬如，某个研究生物化学的工作人员被毒品犯罪集团绑架，音信全无，其妻子苦等数年，疾病缠身，唯恐难以抚养幼子，便与对她一往情深的男子以夫妻名义公开同居生活。既然如此，配偶一方的过错行为或者无过错行为到底应当严重到何等程度，才能构成配偶另一方的重婚例外的认定要素，则是必须予以解决的量化问题。根据婚姻法基本原理，虐待、家庭暴力应当达到“不堪同居”，遗弃应当达到“婚姻破裂”，才可以认定为由配偶一方的过错行为造成配偶另一方的重婚例外。配偶一方的无过错行为造成配偶另一方的重婚例外的认定，没有现成的法律规则作为必要的参照，但按照人类婚姻生活的一般经验，其严重程度应是在当时的境况下重婚已经成为配偶另一方维持基本生存的最低选择或者唯一选择，否则，仍应承担重婚的法律责任。