近代结婚禁止的特征及思考

（一）近代以来文明社会的结婚禁止趋向科学化

近代以来，随着生物学、遗传学、医学、伦理学等自然科学与社会科学的发展，人类对于结婚禁止所涉及的自然规律已由过去的朦胧认识、被动适应转向科学认知和能动地反作用，使得这些自然规律的外化效应“通常可在特定的范围内因我们的明智干预而改变”^[171]，从而借助立法方式在世界范围内卓有成效地推动了结婚禁止制度的科学化、人性化。

尽人皆知，基于遗传的自然选择源远流长，直至今日仍然一如既往地制约人类繁衍生息、血脉绵延的生物属性。因而，近代以来的婚姻法亦如历史上的结婚禁忌或结婚禁止那样严禁一定亲等的男女之间缔结婚姻关系。1804年《法国民法典》规定，直系尊血亲与卑血亲间，不问其为婚生或非婚生，禁止结婚；直系姻亲间、同亲等的旁系姻亲间，禁止结婚；伯叔与侄女、舅父与外甥女、伯叔母与侄间、姨母与姨甥间等，禁止结婚。但基于重大原因，国王有权取消上述禁婚的限制。^[172]1912年《瑞士民法典》的规定与之相同，仅赋予州政府“经慎重考虑认为正当时，可准许收养亲属之间的婚姻，但直系的收养亲属除外”。^[173]1942年《意大利民法典》关于亲属之间的结婚禁止较之《法国民法典》《瑞士民法典》更为宽泛详尽，但同时规定，即使涉及姻亲和自然血亲关系，法院也可以根据当事人的请求，在听取检察机关的意见后，根据本院议事室作出的决定准许一定亲等的旁系血亲之间、直系姻亲之间、旁系二等姻亲之间的结婚申请。^[174]美国1970在《统一结婚离婚法》第207条规定，直系血亲之间、兄妹或姐弟之间——无论全血缘或半血缘或一方为收养子女，均禁止结婚；伯叔舅父与侄女、外甥女之间，姑母姨母与侄子外甥之间——不论全血缘或半血缘，均禁止结婚，但地方文化风俗习惯允许者除外。我国1950年婚姻法第5条规定，直系血亲和五代以内旁系血亲不得结婚。2001年婚姻法第7条（禁止结婚）第1项规定，直系血亲和三代以内旁系血亲，禁止结婚。我国婚姻法没有在一定范围内对拟制血亲和姻亲之间禁止结婚的法律规则。近代以来基于自然选择的结婚禁止总体上已有逐渐萎缩之势，除某些国家依然禁止一定亲等的姻亲和法律拟制的血亲之间结婚之外，基本剔除同姓不婚、姻亲不婚之类的漫无边际的限制。究其原因，不在于相关的自然规律对于人类繁衍生息的制约力量的削弱，而在于近代以来自然科学的发展态势及其相对性。具体言之，它使得“一切合理的问题都会逐渐得到解决”^[175]，但“逐渐得到解决”毕竟尚未获得完全的解决，且“在人类智力所及的范围内，没有任何东西能够作为正确性的理性保证”^[176]，依然局限于“科学主要是一种改革力量而不是一种保守力量，不过它的作用的全部效果还没有充分显露出来”^[177]罢了。

不仅如此，近代以来婚姻法仍将某些有损婚姻生活的疾病视为禁止结婚的法定事由。瑞士、日本、意大利、加拿大等国家和地区婚姻法规定，精神病人无论何种情形，都无婚姻能力。英国1949年《婚姻法》不禁止无性行为能力者结婚，但明确规定配偶一方可以以另一方无性行为能力而请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻。在美国，有7个州禁止传染病病人在传染期间结婚，有5个州规定对性病、29个州规定对梅毒予以婚前检查，17个州禁止癫痫病人结婚，所有的州都禁止精神病人结婚。我国1950年婚姻法第5条规定，有生理缺陷不能发生性行为者，患花柳病或精神失常未经治愈，患麻风病或其他在医学上认为不应当结婚的疾病者，禁止结婚。2001年婚姻法第7条（禁止结婚）第2项规定，患有医学上认为不应当结婚的疾病的，禁止结婚。关于“患有医学上认为不应当结婚的疾病”，主要包括处于发病期间的精神分裂症、狂躁抑郁症、性病未经治愈、重度智力低下以及处于发病期间的法定传染病。由于任何“学科在任何情况下都限于研究现实的一个比较小的部分”^[178]，现有的医学技术尚不能发现和治愈与婚姻相关的全部疾病，所以，凡是尚未发现的，或者能够发现、控制和治愈的严重影响人类婚姻的疾病不再列入“医学上认为不应当结婚的疾病”，而已经发现，但现有医疗技术难以控制和治疗的严重影响人类婚姻的疾病，则以公法化的法律规则严禁当事人缔结婚姻关系，某种程度上恰好体现了“医学的科学方法现在才刚刚开始发生作用”^[179]。

（二）近代以来文明社会的结婚禁止趋向人性化

近代以来文明社会崇尚民主，尊重人权，其变迁取向在于“人是万物的尺度”^[180]，一切“离开人又总是为了更好地回到人的方面去”^[181]。所以，结婚禁止作为一项法律制度，也必然历经波折而渐具人性化的特征。

资产阶级革命特别是1793年法国资产阶级革命之后，世界上一些国家和地区实行男女平等、婚姻自由和一夫一妻制原则，男女开始成为意思自治的婚姻关系主体。1804年《法国民法典》第146条规定：“未经合意不得成立婚姻。”其第148条规定：“子未满25周岁，女未满21周岁，非经父母的同意不得结婚；父母意见不一致时，有父的同意即可。”1912年《瑞士民法典》第97条（判断能力）第1款规定：“必须是有判断能力的人，始得结婚。”同法第99条（禁治产人）第1款规定：“禁治产人，在取得其监护人的赞同后，始得结婚。”德国、日本、意大利等国家和地区婚姻法的规定与之相同。虽然不可完全否认近代之前文明社会父母尊长主婚权的余孽潜存，但它确已在很大程度上转向以男女当事人意思自治为主、父母尊长仅在特殊情况下始得意思表示的，旨在恢复曾被严重践踏的男女当事人的婚姻尊严与主体人格的价值追求。美国曾有29个州禁止半血缘的表兄弟姐妹之间缔结婚姻关系，一些感情笃深的表兄弟姐妹在“爱是一种无政府的力量”^[182]的驱动下，不惜奔赴允许此种情况结婚的州缔结婚姻关系。于是，越来越多的州根据美国1970年《统一结婚离婚法》第207条的规定对亲属通婚范围的限制采取较为宽松的更理智的方法，几乎默认了堂（表）兄弟姐妹结婚这种“生物性因素总的说来比人为制造的制约人们行为的法律更有效力”^[183]的“合法”现象。禁止一定亲等的旁系血亲、姻亲之间的通婚主要是基于遗传学、优生学和伦理学的理论，认为这种婚姻有可能会发生乱伦和生育有健康缺陷的后裔，但这些理论在大洋彼岸的美国已经开始受到婚姻思潮和家庭模式的有力挑战。^[184]我国1950年婚姻法第2条规定，禁止重婚、纳妾。1950年6月26日《中央人民政府法制委员会有关婚姻法施行的若干问题与解答》指出：“对于婚姻法施行前的重婚、纳妾，一般的可以‘不告不理’；但女方提出离婚或其他合法要求时，人民法院应依法处理。”1980年婚姻法第6条第1项规定：“直系血亲和三代以内的旁系血亲，禁止结婚。”较之于1950年婚姻法，将“其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚的问题”修订为“三代以内的旁系血亲”禁止结婚，而且司法实务尚可予以一定程度的灵活适用，“对三代以内旁系血亲间在新婚姻法实施以前就有恋爱关系的，最好经过双方自愿，不要结婚；对坚决要求结婚的，也不要硬性禁止，勉强他们分开。而在新婚姻法实施以前，三代以内旁系血亲间没有恋爱关系的，就不要再恋爱、结婚了。在偏远山区，对这个问题还应较一般地区有更大的灵活性”^[185]。诸多事实表明，“人的欲望只能被控制而不能被根本改变”^[186]，即使是法律的强制性在特定情况下也不得不让步于人的欲望，亦即人性的表达方式和外化力量。

社会是人的集合体，人的复杂性决定结婚禁止的复杂性及其所表达的人性化的多样性。美国有30个州禁止不同种族的人结婚，西部某些州禁止白人与高加索人、蒙古人结婚，南部有些州禁止白人与黑人或黑人后裔结婚。美国1970年《统一结婚离婚法》仅规定重婚、直系血亲以及一定亲等的旁系血亲间不得结婚，而不同种族男女之间的结婚不在禁止之列。许多国家婚姻法规定，本国的现役军人、外交人员以及其他掌握重大机密的人员不得与外国人结婚。这几乎成为国际社会通行的禁止性婚姻“惯例”。尽管如此，也有网开一面的救济方式，那就是现役军人退役或者有关人员被调离职位并确保其不再对国家安全构成威胁的情形下，即可同外国人结婚。仅就自然属性而言，“婚姻是为满足性欲的，其本质是性关系”^[187]。按照中国传统伦理观念，“婚姻者，合两姓之好，上以事宗庙，下以继后世”^[188]。特别在农业社会中，“子孙的繁衍和牛羊的繁殖一样有益”^[189]。也许正因为如此，一些国家的婚姻法曾经唯恐男女结合的弊病影响“性关系是‘夫妻关系最本质的内核’”^[190]以及与之血肉相连的子孙后代的繁衍，故将石女、阴阳人等生理缺陷，一度列为禁止结婚或者婚姻无效的法定事由。英国1949年《婚姻法》规定不能人道或婚后拒绝性交者，可以宣布婚姻无效。我国1950年婚姻法第5条第2项规定，有生理缺陷不能发生性行为者，禁止结婚。可是，“爱远非仅仅是性交的欲望”^[191]，子孙的繁衍有时也是男女性爱的副产品，所以，现代文明国家和地区婚姻法相继革除曾经过分注重男女肉体之爱及其繁衍生息的立法意图。法国、日本、美国等大陆法系和英美法系国家一改中世纪禁止石女、阴阳人等结婚的强制性规则。我国2001年婚姻法第7条（禁止结婚）也完全删除了新中国成立初期婚姻法中“有生理缺陷不能发生性行为者，禁止结婚”的规定。“法律一般说来是弱于情欲的，只能约束人而不能改变人。”^[192]近代以来文明社会的结婚禁止充其量仅是人类在切实领悟“天性往往是被掩盖起来，有时被压倒，但很少被消灭掉。压抑天性，则使天性返回之时更加强烈”^[193]的简单道理之后，试图通过人的性爱自然属性的适当回归来最大限度地实现“人类文化就是人类的本性”^[194]的法律举措罢了。

（三）近代以来文明社会的结婚禁止趋向非刑化

近代以来文明社会的结婚禁止与奴隶社会、封建社会的结婚禁止有一定的渊源关系，但近代以来的民主法治涤荡了专制统治在婚姻领域中戕害人性的严刑峻法及其产生的某些残余影响，从而合乎规律地趋向私法化、非刑化。

无论大陆法系还是英美法系国家的婚姻法，大都设置了婚姻无效与婚姻撤销制度，将违背结婚禁止性规则的婚姻效力交由婚姻当事人按照意思自治原则自主决定是否申请宣告婚姻无效或撤销婚姻关系。英国1949年《婚姻法》规定，一方患性病或妻子与人通奸在结婚前怀孕的，一方头脑不清醒、酗酒、欺诈、威吓结婚的，可以宣告婚姻无效或者婚姻撤销。《日本民法典》第747条（欺诈、胁迫婚姻的撤销）规定：因欺诈、胁迫而结婚者，可以请求法院撤销其婚姻。同法第748条（婚姻撤销的效果）规定：于结婚当时不知有撤销原因的当事人，因婚姻而得财产时，应于其现受利益限度内予以返还；于结婚当时知有撤销原因的当事人，因婚姻而得财产时，应全部返还，且相对人为善意时，则对其负损害赔偿责任。我国2001年婚姻法第10条（婚姻无效）、第11条（胁迫结婚）确立了婚姻无效和婚姻撤销制度。同法第12条（婚姻的无效）规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”近代以来文明社会的结婚禁止摆脱了延续数千年的专制统治中的“法律认为什么是刑罚，就是有效的刑罚”^[195]，转而寻求“法律的主要作用并不是惩罚或压制，而是为人类共处以及满足某些基本需要提供规范安排”^[196]。

不过，“制裁是每一法体、每一法律规定的必要特征”^[197]，“每一法律在某种意义上都具有某种法律制裁形式”^[198]。1882年美国政府严厉打击以摩门教徒为代表的重婚行为，根据“爱德蒙兹法”，数以百计的摩门教徒被处以罚款、逮捕和监禁。《意大利民法典》第139条（为配偶者一方所知的无效的原因）规定，配偶一方在婚礼举行前明知在双方之间存在导致婚姻无效的原因，而未告知另一方配偶，如果婚姻被撤销，则对知晓无效原因的一方配偶处以8万至40万里拉的罚款。《日本刑法典》第184条规定：“有配偶而重婚的，处2年以下惩役；与之相婚者，亦同。”同一刑法典第225条规定，以结婚为目的，掠取或诱拐他人的，处1年以上10年以下惩役。我国刑法第240条（拐卖妇女、儿童罪）第1款规定，拐卖的妇女、儿童的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。其第241条（收买被拐卖的妇女、儿童罪）第1款规定，收买被拐卖的妇女、儿童的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。同法第258条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。“一个法律制度，如果没有可强制实施的惩罚手段，就会被证明无力限制非合作的、反社会的和犯罪等因素，从而就不能实现其在社会中维持秩序与正义的基本职能。”^[199]所以，近代以来文明社会的结婚禁止整体上趋于私法化、非刑化，却又并不因其私法属性而完全舍弃刑罚措施的适用。

（四）近代以来文明社会的结婚禁止趋向兼顾化

结婚禁止的兼顾化，是指近代以来文明社会的结婚禁止兼顾特别例外与特别禁止的基本特征。它是特定历史条件下人类文化多元化及其变动发展的法律反映。

近代以来文明社会呈现出前所未有的文化多元现象，各种文化同时并存，相互影响，相互碰撞，以致特定社会背景下的法律制度，其中包括结婚禁止制度采取“特别例外”的态度对待某些具有普遍约束力的相通或相似的社会现象。一是涉及婚姻传统的特别例外。有些社会群体按照本群体的婚姻文化传统，禁止本社会群体成员与其他社会群体成员通婚，或者允许本社会群体的一定亲等的男女之间缔结婚姻关系，或者实行一夫多妻制或一妻多夫的婚姻制度。譬如，北极圈内某社会群体男子外出狩猎海豹期间，会安排另一个男人与其妻子同居并帮助料理家庭生活。非洲、西亚一些部落或特定社会群体仍然实行一夫多妻或一妻多夫制。对于此类现象，近代以来文明社会的结婚禁止制度基本采取“不要去改变这些习惯，而要引导他们去改变”^[200]的审慎、尊重的态度。二是涉及风俗习惯的特别例外。我国汉族民间部分地区流传属相风俗，男女婚配须交换生辰八字，八字相合，属相匹配，始得结婚。否则，相克犯忌，不得缔结婚姻关系。譬如，属马和属牛、属龙和属虎、属鸡和属犬的男女之间犯“婚姻大忌”，不得缔结婚姻关系。在一些地方，同一村寨的同姓男女之间尚有世代流传的辈分禁婚习俗，只要存在尊卑辈分差异，即不得缔结婚姻关系。譬如，某女按辈分应称某男为叔叔、舅舅或侄子、外甥，那么，纵使他们符合结婚的法定要件，而依照当地婚姻习惯亦不得结为夫妇。由于“习俗和风尚较少变化，较为固定的风尚比较近似于法律”^[201]，所以，它仍在民间社会具有相当普遍的约束力，仍可对男女之间缔结婚姻关系产生一定程度的禁止效能。有鉴于此，近代以来文明社会的结婚禁止往往作出“习俗和风尚是法律不曾、不能或不愿确立的习惯性行为”^[202]的文化多元的明智选择和价值认同。

近代以来，人的自然关系与社会关系趋向复杂化、多样化，两者之间的对立统一也衍生出某些亟待破解却又由于“人类还是一种局限存在物”^[203]而在相当漫长的时期内难以完全破解的特殊问题。面对此类特殊问题，一些国家遵循“法律的最高任务是平衡利益”^[204]的基本规则，巧妙设计结婚禁止的特别法律规则。一是政治性的结婚禁止规则。凡从事军事、警务、情报、政务等涉及国家政治和国家安全事务的人员，依据法律的特别规定，禁止其与外国人缔结婚姻关系。我国有关规范性法律文件仅规定军事、外交人员禁止同外国人结婚。实际上，任何一个主权国家对可能涉及国家利益的任何公民均无例外地禁止其与外国人结婚。遍览当今世界，未见一个国家允许其达官政要、军警情报等涉及国家安全的人员可以按照“无论那法律如何规定，他们在自己的私生活里必须是自由的”^[205]基本准则自由自在地与外国人结婚。“每个人不仅是他自己也是国家。”^[206]个人意志必须服从国家意志，个人利益必须服从国家利益。两者发生冲突之时，国家可以以其强制力禁止负有政治使命的特定个人与外国人缔结婚姻关系。二是职业性的结婚禁止规则。凡从事体育专业竞技、航空特别业务等特定职业者以及普通高等院校学生，依法在一定期间内禁止结婚。我国1986年《民政部民政司关于普通高等院校学生、民航空勤人员和国家队运动员结婚年龄问题的函》及其附件规定：“高等学校在校学生，一般应是未婚者，如果有的学生要求在学习期间结婚，则应先办理退学手续。但年龄在30岁结婚的和已经结婚的，可继续留校学习。”“民航凡从事飞行的空勤人员（包括飞行、领航、通讯、机务、乘务等），其结婚年龄男不得早于26周岁，女不得早于24周岁。”“运动员在国家队期间不许结婚，特殊情况应经组织批准。”特殊的职业往往对人的婚姻产生特殊的影响，因公共利益和特殊职业的需要，法律必须禁止某些从事特殊职业的男女在一定期间或特定情形下的结婚行为。三是特殊身份的结婚禁止规则。凡进行劳动改造者、男女通奸者等特殊身份者，在依法服刑期间不得结婚或者在一定期间内禁止通奸者再婚。我国民政部办公厅1986年《关于转发司法部公安部最高人民法院对劳改犯等人员婚姻问题的通知》第1条规定，犯人在关押或保外就医、监外执行期间，不准结婚。最高人民法院1964年《关于妨害婚姻家庭罪犯在缓刑期间要求与原通奸人结婚不应允许问题的批复》规定，在服刑期间允许被告与原通奸人结婚失掉了判处刑罚的严肃性，不利于对罪犯的改造，因此，在缓刑期内不应允许被告与原通奸人结婚。《瑞士民法典》第150条（禁止再婚期限）规定，因通奸而离婚的，禁止再婚的期限为一至三年。利益是人类活动的直接动因。^[207]当社会与其成员之间的利益抵触时，法律即在两者之间统筹谋划，斟酌衡平，选择适当的法律规则促成“法律的最高任务是衡平利益，使其在最小的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果”^[208]。