结婚禁止论：近代以前文明社会特征

（一）近代之前文明社会的结婚禁止伦理色彩浓厚

近代之前文明社会是人治社会，人治社会必然大肆张扬伦理道德。无论是东方国家还是西方国家，也不管是奴隶社会还是封建社会，无不处于浓厚的伦理道德的氛围之中，以致自然选择的结婚禁止在迈进文明时代的门槛之后便染上文明时代伦理道德的浓厚色彩。

“为了在与自然和‘野兽’的斗争中使人得以实现，道德是必需的”^[131]，但道德作为人类最广泛的内在信念和外在规则，难免自其产生之始就浸润、裹挟甚至几乎遮蔽结婚禁止的自然选择。罗马帝国时期，盖尤斯《论行省告示》第11编规定：“婚姻在直系亲属之间无论是近亲还是远亲均不能发生。”古印度《摩奴法典》第3卷（婚姻家长的义务）第5条规定：“非其母系或者父系六代祖先以内的后人，又在家族名称所证实的共同出身方面，不属于父系或母系家族的女子，完全适合于和头三个种姓的男子结婚与性交。”我国《唐律疏议·户婚》第182条规定：“诸同姓为婚者，各徒二年。缌麻以上，以奸论。”明律规定，凡同姓为婚者，杖六十，离异。诸如此类的结婚禁止规则似乎与原始社会基于自然选择的结婚禁止基本一致，孰知它已在自然选择之上悄然渗入文明社会的伦理道德因素。古罗马保罗《论告示》第35篇在阐述亲属之间禁止结婚的理由时指出：“在缔结婚姻时必须遵循自然法的准则和应有的耻辱观。”我国古代典籍阐释得更为明确：不娶同姓者，重人伦，防淫泆，耻于禽兽同也。^[132]由此可知，近代之前文明社会的法律确是“一种人类行为的强制性秩序”^[133]或者人类道德生活的见证和外部沉淀。

纵观整个近代之前文明社会，伦理道德犹如膨化剂那样不断扩展到亲属之间结婚禁止的区域。罗马帝国时期，保罗《论告示》第35篇规定：脱离父权的养子不能娶曾是养父之妻的女性，因为她具有养母的身份。盖尤斯《论行省告示》第11篇规定：在收养关系存续期间，基于收养而产生的兄弟姐妹关系对婚姻构成障碍。即使对于奴隶群体，伦理道德的结婚禁止规则也同样具有适用效力。罗马市民法规定：“所有这些法律规则在奴隶亲属关系中都被奉行着，因而，被解放的奴隶不能娶他的母亲为妻。同样，这些法律规则也适用于他的姐妹和姐妹的女儿”；“同样的法律规则在奴隶亲属关系中得到奉行的同时，还应当在奴隶姻亲关系中得到遵循，例如：不能娶曾与父亲同居生活的女奴为妻，因为她被认为是准母亲；反之亦然，父亲不能娶曾与儿子同居生活的女奴为妻，因为她被认为是准儿媳”^[134]。古印度《摩奴法典》第11卷（苦行与赎罪）第170条至172条规定，由于亲等关系，不应当与同母姊妹、儿媳、姑母之女、姨母之女、舅母之女结婚，和她们中间的一种妇女结婚者，堕入冥狱。我国《唐律疏议·户婚》第182条规定：“其父母之姑、舅、两姨姊妹及姨、若堂姨，母之姑、堂姑，己之堂姨及再从姨、堂外甥女，女婿姊妹，并不得为婚姻，违者，各杖一百。并离之。”明清沿袭古制，严禁一定范围内的亲属通婚，主要有同母异父、同父异母的不得结婚，姑舅兄弟姐妹不得结婚，与宗妻、宗亲之妻妾不得结婚，收继婚予以严厉禁止。原因在于“据理不可为婚，并为尊卑混乱，人伦失序之故”^[135]。

原始社会的血缘群婚、普那路亚婚、对偶婚和一夫一妻的个体婚均为男女当事人意思自治的自主婚姻，尽管当时的个体婚已经萌发对于妇女婚姻意志的漠视因素，但它总体上毕竟尚未抹杀男女双方意思表示的自主权利。然而，人类进入文明时代之后，伦理道德犹如风扫残云般一视同仁地颠覆男女双方意思自治的主体地位，使其沦为受制于父母尊长的婚姻关系的被动客体。古希腊奴隶制时期，婚姻由父母决定或者媒妁撮合，而且在荷马时代还流行买卖婚，即由女方父亲与该女子的未婚夫订立买卖契约，女方对于配偶的选择毫无权利。^[136]罗马市民法实行严格的父母主婚权制，甚至“官厅的权力不能越过一家的门槛”^[137]。保罗《论告示》第35编规定：“如果没有当事人^[138]的同意，婚姻不能成立。”“孙子娶妻，须经其父亲同意；但如果是孙女出嫁，只要祖父同意和支持即可。”罗马万民法规定婚姻成立以男女双方的合意为必要，但当事人未满25周岁且处于家长保护之下，则以父母同意为要件。古印度《摩奴法典》规定，子女特别是女子的婚姻由父亲专断，青年男女由于相互誓愿而成功的婚姻是由欲望而生的应受非难的婚姻。在我国，父母主婚制度自周朝萌发，后经汉朝“独尊儒术”、唐代“一准乎礼”以及宋明理学的推波助澜，以致“父母之命，媒妁之言”^[139]在整个近代之前文明社会始终是男女婚姻的主宰力量。《诗经·齐风·南山》记载：“娶妻如之何，必告父母”，“娶妻如之何，非媒不得”。《唐律疏议·户婚》第184条规定：“诸夫丧服除而欲守志，非女之祖父母、父母而强嫁之者，徒一年，期亲嫁者减二等。各离之，女追归前家。娶者不坐。”《大明律·户令》规定：“凡嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱无者，从余亲主婚。若夫亡，携女适人者，其女从母主婚。”事实证明，“在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之爱，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物”^[140]。

（二）近代之前文明社会的结婚禁止等级界限森严

近代之前文明社会是典型的等级社会，繁密森严的等级制度摧毁人类曾经的自然平等，成为驱动人类生活包括婚姻关系的主宰力量，进而构成不同等级的社会成员之间缔结婚姻关系难以逾越的障碍。

近代之前文明社会的等级制度率先表现为政治等级，不同政治等级的人各有其不同的通婚群体。罗马市民法规定：“如果是元老院阶层的人娶了被解放的女奴为妻，不论怎样，当该人在元老院任职期间，被解放的女奴不具有妻子的名分；但是，如果他放弃了显贵的高位，她便开始具有妻子的名分。”^[141]“依《巴比亚法》的规定，除元老院成员及其儿子外，允许所有的生来自由人娶被解放的女奴为妻。”^[142]“从马尔克皇帝的谕令中人们可以看到如下的规定：如果一名元老院成员的女儿嫁给了解放自由人，该婚姻无效。元老院的决议随后确认了这一规定。”^[143]除罗马人和古拉丁人之外，外国人、殖民地拉丁人和优尼亚拉丁人等不享有市民法上的结婚权，因而，罗马市民与外国人、殖民地拉丁人、优尼亚拉丁人结婚，或者外国人之间结婚，不得称为正式婚姻。古印度实行严格的种姓制度，对不同种姓之间通婚予以严厉禁止。《摩奴法典》第3卷（婚姻家长的义务）第12条规定：“再生族初次结婚要娶同种姓女子，但如愿再娶，要依种姓的自然顺序优先择配。”本卷第14条规定：“婆罗门或刹帝利虽处困境，但以奴隶种姓女子为正妻，是古来任何史书所不曾记述过的。”本卷第15条规定：“糊涂到娶最后一个种姓的女子为妻的再生族，很快就使家庭和子孙堕落到首陀罗境地。”由于宗教的强大凝聚力和延续性，种姓等级制对古代的印度、缅甸、暹罗、占婆、扶南等东南亚国家的结婚制度产生了深远的影响。我国近代之前文明社会，政治、宗法、门阀之类的等级制度盘根错节，森严壁垒，从而将男男女女无情地驱入几乎闭塞的通婚禁区。魏晋南北朝盛行门阀制度，严禁不同等级男女之间缔结婚姻关系。北魏和平四年高宗诏曰：“皇族、师傅、王公侯伯及士民之家，不得与百工、伎巧、卑姓为婚，犯者加罪。”^[144]孝文帝太和二年下诏：皇族贵戚及士民之家，不得与非类婚偶。^[145]北齐时期，郭琼犯死罪，其儿媳被没官充公，神武帝赐之陈元康，陈出身寒门，视之为无上荣耀。唐代屡禁士族通婚，“然望族为时所尚，终不能禁”^[146]。“士族通婚，或载女送夫家或女老不嫁，一般难与庶族结亲。”^[147]元明以降，对于封建官僚与社会低等阶层的结婚禁止更趋于严格。元律规定：“诸职官娶娼为妻者，笞五十七，解职，离之。”明律规定，文武官吏娶乐妓者，杖六十，离民归宗，财礼入官。“叶国珍与苏州妓女混坐，鞭击数十，发瓜州做坝。”^[148]男女结婚始终匍匐于政治等级之下，且被当时的政治等级禁锢于不可逾越的界限之内。

近代之前文明社会，等级制度犹如天罗地网笼罩芸芸众生，致使普通的社会成员也往往难以挣脱由其等级高低所决定的结婚禁止的沉重枷锁。按照罗马市民法，“一名女性同一名被她的丈夫与主人解放的男奴结合，这是一种合法的但非理性的行为”^[149]。“（结婚）应遵守下列规定：下层的男性可娶社会地位较显赫的人因其高贵身份而被禁止娶的女性为妻；反之亦然，社会地位较显赫的男性不能娶下层的人所不允许娶的女性。”^[150]生来自由人也不得与演员、娼妓等从事卑贱职业的人结婚。古印度普通社会成员亦须严格遵守种姓制度设定的结婚禁止规则，否则婚姻效力将严重减损并且累及后世的种姓等级。依照《摩奴法典》规定，刹多梨和旃陀罗是最低贱的群体，他们依法只能穿死人的衣服，搬运无主尸体，栖身于村落之外，“任何一个忠于义务的人也不要和他们交往，他们只应该在他们之间互通有无，通婚姻”^[151]。除婆罗门、刹帝利、吠舍、首陀罗之外，“六种低贱种姓，相互依逆顺序联姻，产生十五种尤为低贱卑鄙的种姓”^[152]。这六种人和这些种姓的妇女相互结合而产生大批低贱可耻的种族，其可耻比其所从出者尤甚。“达修男子和阿瑜迦跋妇女结婚而生锡林陀罗，锡林陀罗善于侍候主人装束，虽非奴隶而尽奴隶职务。”^[153]我国自汉朝之后，普通社会成员的等级划分渐趋严密，直接截断不同等级男女之间缔结婚姻关系的法律途径。《唐律疏议·户婚》第191条规定：“诸与奴娶良人女为妻者，徒一年半；女家减一等。离之。其奴自娶者，亦如之。主知情者，杖一百。因而上籍为婢者，流三千里。”第192条规定：“诸杂户不得与良人为婚，违者，杖一百。官户娶良人女者，亦如之。良人娶官户女者，加二等。”元朝法律规定，良家女愿与奴为婚者，即为奴婢；奴收主妻者，以奸论；强收主女者，处死。明律规定：良男娶奴婢为婚，杖九十，离异；良女与奴为婚，杖八十，离异。社会等级制度以及由此决定的结婚禁止直至辛亥革命才被彻底废除。据此可知，近代之前文明社会的婚姻关系与“人有男女阴阳之性，则自然有夫妇配合之道”^[154]大异旨趣，某种程度上确已坠入“人各有耦，色类须同。良贱既殊，何宜配合”^[155]的身份樊笼。

（三）近代之前文明社会的结婚禁止规则繁密严酷

近代之前文明社会是人治社会，人治社会无法治而有法制，特定社会条件下某些方面的法律制度还会呈现繁于秋荼、密于凝脂的超常状态。也许正是因为如此，近代之前文明社会的结婚禁止空前绝后地发达繁盛，不仅侵染当时的专制政治肌体，而且向民间直至社会最底层蔓延扩张。纵然临近封建社会向近代社会转型时期，这种禁止总体上似乎无实质性的解禁迹象，直至近代资产阶级革命才终于引发结婚禁止制度的实质突变。

设官御民、治国齐家是近代之前文明社会的必然选择，也是维护专制统治的基本举措。其突出表现之一就是在“家国相通”的观念之下，以法律方式严格调控官员在其监临地域内可能发生与专制政治冲突的婚姻关系。古罗马市民法规定：“在某一行省执行公务的人不得娶有本省籍贯的女性或者居住在本省的女性为妻，但这不意味着禁止他们订婚。不过，如果男方离开行省公职后，女方不愿缔结婚姻，则只要她归还所得的订婚赠物，便不再受该订婚的约束。”^[156]保罗对此禁令曾作了比较透彻的阐释，“我认为，在某一行省履行公务的人娶本省内的女性为妻违反了皇帝的谕令。但是，放弃其公职后，若还同意与这一女性结婚，婚姻有效。从此所生的子女是有效婚姻的婚生子女”^[157]。我国封建社会严禁结党营私，危及皇权，对于地方官可能纠结势力，其中包括在其辖区内缔结婚姻或夫妾关系的行为予以严肃查处。《唐律疏议·户婚》第186条规定：“诸监临之官，娶所监临女为妾者，杖一百。若为亲属娶者，亦如之。其在官非监临者，减一等。女家不坐。”至于监临官娶所监临女为妻是否被禁止，《唐律疏议》中未见明文规定，但有关史料记载：“会汝纳弟湘为江都尉，为部人所讼赃罪，兼娶百姓颜悦女为妻，有逾格律。李绅令观察判官魏铏鞫之，赃状明白，伏法。湘妻颜，颜继母焦，皆笞而释之。”^[158]不难推断，监临官娶所监临女为妻亦为唐律所禁止。《宋刑统·户婚》规定：“诸州县官人在任之日，不得共部下百姓交婚，违者虽会赦仍离之。其州上佐以上及县令，于所统属官亦同。其定婚在前，任官居后，及三辅内官门阀相当情愿者，并不在禁限。”又据《唐律疏议·户婚》：“有事之人，或妻若妾，而求监临官司曲法判事，娶其妻妾及女者，以奸论加二等。其娶者有亲属，应加罪者，各依本法，仍加监临奸罪二等。‘为亲属娶者亦同’，皆同自娶之坐。‘行求者，各减二等’，其以妻妾及女行求，嫁与监临官司，得罪减监临二等。亲属知行求枉法，而娶人妻妾及女者，自依本法为从坐。”单纯从字面考察，似有约束地方官员，以免肆意强娶之意，实际上旨在整肃官制，剪除枝蔓，以防地方官员坐大成势，危及中央集权的奴隶制或封建制的统治秩序。

无独有偶，基于政治、宗教和专制道德的结婚禁止的法网同时也铺天盖地地撒向民间社会，监护、通奸、禁婚期和教徒、命妇、寡妇、逃亡妇女等事实和身份均可能构成男女之间的婚姻障碍。古罗马元老院的决议案规定：“监护人不能将受其监护的女被监护人嫁给自己的儿子，或者娶为自己的新娘，这其中也包括孙子在内。”但是，被监护人的父亲在世时已给其女订婚，或女子的监护是由其家长遗嘱指定的，或者被监护人已满26岁的，不在此限。罗马市民法规定，女子丧夫，不必为之服丧，但在法定期间内她不得改嫁，原因在于“裁判官有关为夫服丧期的规定是为了避免‘血之混合’”^[159]。彭波尼认为，在法定期间内生了孩子的妇女可以马上结婚。^[160]罗马帝国后期，市民法规定基督教徒和犹太教徒禁止通婚，服神职的神父与神子之间不得结婚。古印度《摩奴法典》以告诫的口吻要求男女择婚应避免忽视祭祀的家庭、不生男孩的家庭、不学圣典的家庭、其成员长毛被体的家庭，或患痔疾，或患肺痨，或患消化不良，或患癫痫，或患白癞，或患象皮病的家庭；不要娶头发红褐，或多一四肢，或多病，或身无一毛，或有毛太多，或饶舌令人心厌，或红眼睛，或有禽鸟、蛇虫等引人恐怖的名字的女子；也不要娶一个没有兄弟或其父不知为何人的女子。^[161]我国自唐代之后的封建王朝对民间缔结婚姻关系的禁令逐渐增多。《唐律疏议·户婚》第185条规定：“诸娶逃亡妇女为妻妾，知情者与同罪，至死者，减一等。离之。”同法第187条规定：“诸和娶人妻及嫁之者，各徒二年；妾，减二等。各离之。”元朝蒙古族入主中原，因受汉族封建伦理道德等传统文化的熏陶，其婚姻禁止的法律制度逐渐倾向于中原地区的传统文化。“诸有妻妾，复娶妻妾者，笞四十七，离之。”^[162]“诸先通奸被断，复娶以为妻妾者，虽有所生男女，犹离之。”“诸汉人、南人，父殁，子收其庶母，兄殁，弟收其嫂者，禁之。”^[163]明清两朝处于封建社会末期，其婚姻律令犹如回光返照般地变本加厉，刻毒严酷。明律规定：“僧道娶妻妾者，杖八十，还俗。”若僧道假托亲属或僮仆为名而自占者，以奸论。明清两朝在建立之初，不仅限制或者禁止寡妇改嫁，而且一度恢复野蛮的妇女殉葬制度。可以认为，近代之前文明社会的结婚禁止某种意义上确有“网罗天下”的甚嚣气势。

专制社会偏向严刑峻法，即使调整婚姻缔结关系也动辄予以严厉的刑事处罚。罗马市民法未见违反结婚禁止要件的刑罚规则，但当时罗马社会对于某些违反结婚禁止要件的处罚却远非罗马法的文字那样仁慈宽厚。罗马元老院议员因被诬陷与其女儿有染，便被推下悬崖处死。罗马帝国时期实行“圣祭”制度，作为圣祭的少女不仅被剥夺结婚权，而且稍有越轨即可招致灭顶之灾。何况罗马长期盛行家长制度，“家父不仅仅是指他这个人，也是指一种支配权”^[164]。早期罗马法赋予家长对家子的生杀权和出卖权，康斯坦丁之后，家长权有所削弱，但家长对于家子仍具有当家作主的绝对权威。如若家子结婚违反家长意志，家长仍可动用家法予以处置。欧洲中世纪一度奉行“禁欲主义”，往往采取严酷的刑罚惩治违反结婚禁止规则的行为。“人若娶妻并娶其母，便是大恶，要把这三人用火焚烧，使你们中间免去大恶。”^[165]古印度《摩奴法典》规定种姓的非法杂婚是种姓不纯的起源，“再生族和低自己一种姓的妇女结婚所生的儿子，虽被立法家宣称类如父亲，但非同一种姓，并由于他们的母亲出生低微，因而是可轻视的”^[166]。特别是最高等级的婆罗门“由于淫欲和奴隶种姓妇女交合所生的儿子，虽享有生命亦如尸体，因而被称为行尸走肉”^[167]。在种姓制度盛行的社会条件下，法定的种姓劣化堪称经久弥远、祸及子孙的严重行为。我国近代之前文明社会逐渐形成“诸法合体、刑民不分”的中华法系，对于私法关系包括婚姻关系予以刑事处罚乃是中华法系固有的基本特征。《唐律疏议·户婚》第185条规定：“妇女犯罪逃亡，有人娶为妻妾，若知其逃亡而娶，流罪以下，并与同科；唯妇人本犯死罪而娶者，流三千里。仍离之。即逃亡妇女无夫，又会恩赦得免罪者，不合从离。其不知情而娶，准律无罪，若无夫，即听不离。”看似情理交融，实际上处罚相当严酷，特别是“流三千里”无异于置诸绝境。同法第183条规定：“诸尝为袒免亲之妻而嫁娶者，各杖一百；缌麻及舅、甥、妻，徒一年；小功以上，以奸论。妾，各减二等。并离之。”根据同法第6条之规定，“谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者”属于“若有禽兽其行，朋淫于家，紊乱礼经，故曰内乱”^[168]的十恶重罪，处以流刑或者绞刑。唐代之后，禁止僧尼道冠结婚。金熙宗曾下诏：“僧尼犯奸者，处死。”《唐律疏议》《大明律》《大清律》均禁止通奸者结婚，其中明清律规定，先通奸后嫁娶仍为“犯奸”行为，“和奸刁奸者，男女同罪。奸妇从夫价卖，惟价卖与奸女者，奸夫本夫各杖八十，妇人离异归宗，财物入官”^[169]。男女一旦违反结婚禁令，轻则笞杖，重则殒命，从相反意义上诠释了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”^[170]的真谛。