结婚禁止？禁止结婚？不是一回事！

（一）结婚禁止以结婚为存在依据

“万物都包含对立面，并且是由这种对立产生的。”^[2]结婚禁止作为一种社会现象或者法律现象，也同样以其对立面——结婚，这一普遍的两性关系而获得悠久的、坚韧的，甚至超越时空的生命力。简而言之，结婚禁止以结婚为存在依据。

众所周知，“在国家产生之前，人们生活在自然状态中”^[3]，“法律最初是从自然产生的”^[4]，“自然法观念奠基于自然的观念”^[5]。既然如此，那就不妨顺其自然，根据古老人类所处文明社会之前的自然状态探析结婚禁止的萌生问题。一是近亲结婚的禁止。蒙昧时代，古老的人类曾经历“一个同从动物状态向人类状态的过渡相适应的杂乱的性交关系的时期”^[6]，“那时部落内部盛行毫无限制的性交关系，因此，每个女子属于每个男子，同样，每个男子也属于每个女子”^[7]，“现在或较早时期通行的禁例在那时是没有效力的”^[8]。孰知，自然的恩赐意味着自然的约束或者自然的惩罚，原始人获得了“就地取材”的便利和“自产自销”的满足，却失去了子孙体格健壮和智力进化的机遇，从而难以避免氏族或部落趋向衰落的厄运。面对惨淡的境况，古老的人类不得不审视自然的无情，屈从自然的支配，从而“忍痛割爱”，开始探索和实施迄今为止仍然堪称人类最伟大发明的第一个结婚禁忌——近亲杂交的禁止^[9]。近亲杂交的禁止历经漫长的循序渐进的过程，起初“仅仅排斥了祖先和子孙之间，双亲和子女之间互为夫妻的权利和义务（用现代的说法）”^[10]，后经普那路亚家庭和野蛮时代中期之前的对偶婚家庭，逐步排斥与旁系的兄弟姐妹之间的婚姻，并由氏族内部的族内婚转向不同氏族和部落之间的族外婚，特别是对偶婚时期，“由于次第排斥亲属通婚（起初是血统较近的，后来是血统越来越远的亲属，最后是仅有姻亲关系的），任何群婚形式终于在实际上成为不可能的了，结果，只剩下一对结合得还不牢固的配偶，即一旦解体就无所谓婚姻的分子”^[11]。由于自然状态之下的男女结合亦可视为一种男女之间的结婚行为，至少可以认为它是萌芽状态的男女之间的自然结婚，而原始的结婚禁忌又属于自然法。“所谓自然法，实际上就是一些道德律令和道德戒条”^[12]，它是源于人的自然本性并于人定法之前就已经存在的权且称之为“法律”的范畴，所以，人类的第一个结婚禁忌清楚地表明结婚禁止萌生于古老人类自然结婚的客观事实。二是图腾婚姻的禁止。“人类是从极端原始的状况下迈步，而后一步接着一步慢慢上升的。”^[13]野蛮时代的人类匍匐于自然之下，他们源于自然却又恐惧自然，“每当原始人惧怕一种危险时，他们就建立起一种禁忌”^[14]。“凡禁忌必涉及一种矛盾情感，至于禁忌的来源，则来自史前人类某一次导致家庭制度建立的大事件。”^[15]于是，人类恐惧的感情酿成人类古老的图腾婚姻禁忌，即同一图腾或特定图腾群体的男女之间禁止通婚，只有不同图腾群体的男女之间才可以按照一定的规则“嫁娶”。根据民族学研究的成果，澳大利亚阿兰达部落的男女必须在确定的图腾群体内缔结族外婚姻关系，譬如，鸸鹋氏族的男子应娶鼠氏氏族的女子，天鹅氏族的男子必须娶鹈鹕氏族的女子。“图腾禁忌是原始先民的‘法律’”^[16]，具有类似文明社会法律规则的约束效力。“在实行严格图腾外婚制的美洲印第安人各部族，如犯了‘混血’之事，即同一母系或图腾的男女私合，将受到极严峻的刑罚，甚至被处以死刑。”^[17]图腾婚姻的缔结是一种自然结婚，图腾婚姻的禁止亦是一种古老而严厉的结婚禁止。所以，图腾婚姻禁忌恰好反映了结婚禁止萌生于自然结婚的一般规律。

由于专制统治、宗法制度和片面的个体婚等多种因素的综合影响，近代之前文明社会长期实行被动婚姻，其中包括男女之间的被动结婚，致使“古代所仅有的那一点夫妇之爱，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物”^[18]。如此一来，结婚禁止也就像富有营养的蓝藻一样迅速地恶性蔓延。一是基于自然的结婚禁止变本加厉。罗马市民法规定，具有一定血缘关系的男女，禁止结婚。“一定的血缘关系”，是指血亲、宗亲和姻亲关系。君士坦丁大帝统治时期，配偶一方不得与配偶另一方的兄弟姐妹通婚，即丈夫在妻子死后不得娶其姐妹为妻，妻子在丈夫死后亦不能嫁给其兄弟。我国近代之前文明社会高度关注基于自然的结婚禁止。早在西周时期，就奉行“男女同姓，其生不蕃”^[19]的禁忌信条，以至于纳妾这种原本算不得婚姻的男女关系都要做到“买妾不知其姓，则卜之”^[20]。《唐律疏议·户婚》明确规定：“诸同姓为婚者，各徒二年。缌麻以上，以奸论。”依照《唐律疏议·户婚》：“其有声同字别，音响不殊，男女辩姓，岂宜仇匹，若阳与杨之类。又如近代以来，特蒙赐姓，谱牒仍在，昭穆可知，今姓之与本枝，并不合共为婚姻。”^[21]较之于原始社会和近代以来文明社会，近代之前文明社会既扩展法律禁止的范围，又加大法律禁止的强度，几乎达到了无孔不入、登峰造极的严峻状态。二是基于社会的结婚禁止空前绝后。近代之前文明社会笃信家国相通思想，“治天下有本，身之谓也；治天下有则，家之谓也”^[22]。专制王朝唯恐“家难而天下易，家亲而天下疏也”^[23]，不惜采取法律手段极力压缩男女结婚的社会空间。除未达结婚的积极要件之外，尚有社会等级禁婚制、监临地域禁婚制、父母之命禁婚制、妇女待婚期禁婚制、宗教信仰禁婚制以及结婚仪式禁婚制等结婚的消极要件。罗马法曾明确规定，平民与贵族、生来自由人与解放自由人、元老院议员及其子孙与品位卑下者、地方官及其子孙与其辖区内妇女、通奸的男人与女人、监护人及其子孙与被监护人、信奉特定的不同宗教的男人与女人、违背父母之命的男人与女人，一律禁止结婚。古印度《摩奴法典》规定忽视祭祀的家庭，不生男孩的家庭，不学圣典的家庭，其成员长毛被体的家庭，或患痔疾、肺痨、消化不良、癫痫、白癞、象皮病的家庭，均为择偶时应当避免的对象；女人头发红褐、多病多灾、身无一毛或毛发太多、饶舌令人生厌、没有兄弟或不知其父、姓名引人恐怖，男人不得娶之为妻。我国《唐律疏议·户婚》规定，奴婢与良人、杂户与良人、逃亡妇女与丈夫之外的其他男人、监临官与被监临妇女不得为婚，妄冒嫁娶、有妻更娶、妻妾擅自改嫁、和娶人妻、居丧嫁娶、子女自主嫁娶、行赇嫁娶等，予以严厉禁止。清末法制改革虽有推动中国法制近代化的某些积极作用，但当时的婚姻家庭立法，其中包括结婚禁止制度仍然固守封建纲常礼教，并视之为“数千年相传之国粹，立国之大本”^[24]。《大清民律草案》明确规定，结婚必须父母同意。至于等级禁婚制、监临地域禁婚制、宗教信仰禁婚制以及结婚程序禁婚制等基本沿袭旧制，没有发生明显的实质性变革。由此可知，近代之前文明社会的结婚禁止繁于秋荼，密于凝脂，其结果无外乎“人不过是机械服从他人意志的生物罢了”^[25]。

近代以来文明社会，自由、民主、权利逐渐渗透到社会的各个角落，男女结婚也随之成为一种“从事一切对别人没有害处的活动的权利”^[26]。在此种权利的驱动下，结婚禁止固然存在某些值得挑剔而事实上人们也从未放弃挑剔的消极成分，但它某种意义上确实在文明时代的人类通常表现为双重关系（“一方面是自然关系，另一方面是社会关系”^[27]）的前提下几近于人类所制定的法律中“从来没有最佳的、只有次佳的”^[28]的“次佳”状态。一是基于自然的结婚禁止贴近自然。近代以来文明社会，基于自然的结婚禁止主要有近亲结婚禁止、传染病或遗传病结婚禁止、性功能障碍结婚禁止等，它们形式上与近代之前文明社会基于自然的结婚禁止之间存在一定的继受关系，却由于自由结婚取代被动结婚而在实质上广泛产生更加贴近人的性爱自然属性^[29]的良好效果。突出表现在不断压缩禁止结婚的疾病范围、逐渐缓释姻亲之间的结婚禁止以及淘汰因性功能障碍不得结婚的法律规则。譬如，美国越来越多的州根据《统一结婚离婚法》第207条的规定对亲属通婚范围的限制采取较为宽松理智的方法。^[30]所谓宽松理智的方法，就是特定情形下堂（表）兄弟姐妹之间只准结婚不准生育^[31]的权变措施。我国现行婚姻法不再固守花柳病、麻风病、性功能障碍等禁止结婚的传统规则，而改为“患有医学上认为不应当结婚的疾病的，禁止结婚”^[32]。英国思想家罗素曾经指出：“爱是一种无政府的力量，如果放任自流，它是不会安于法律和风俗所规定的范围的。”^[33]事实上，即使对其严加管束，它也不会俯首听命，安分守己，仍会不时地爆发出无政府力量的本性，而且“越是受到压抑的东西就越是拐弯抹角地寻找出路”^[34]。美国一些州的男女为规避本州禁止堂（表）兄弟姐妹结婚的法律规则，就相约到允许结婚的州去结婚，婚后再返回本州。我国二十世纪五六十年代婚姻法倾向于禁止公公与原来的儿媳结婚，可偏偏就有敢置法律和风俗习惯于不顾的公公与儿媳。1953年湖南省法院〔53〕行秘字第143号专门向最高人民法院中南分院请示“公公与媳妇”“女婿与岳母”“儿子与父妾”“养子与养母”等之间可否结婚的问题。在婚姻自由的时代背景下，基于自然的结婚禁止实质上就是正视人的性爱自然属性，使之更加贴近于“自然”的法律反映。二是基于社会的结婚禁止旨在维护自由。自然与社会密切关联，基于自然的结婚禁止更加贴近于“自然”，也就意味着人类可以借助于贴近自然的自由推进“社会人自己创造自己的即社会的关系”^[35]的另一类自由，以致近代以来基于社会的结婚禁止必然反映婚姻自由的时代精神。1804年《法国民法典》保留父母尊长对子女卑幼结婚同意权制度，但男女当事人一旦超越特别的年龄界限，父母尊长对子女卑幼的结婚同意权也就随之发生实质性的变革。该法典第152条、第153条规定，男自18岁始至30岁止，女自15岁始至25岁止，经作成尊敬证书而未取得婚姻的同意时，应按月再作成新的尊敬证书两次，第三次尊敬证书作成经1个月后，举行婚姻仪式。男人或女人达30岁之后，作成尊敬证书而未取得同意时，经1个月后，举行结婚仪式。究其原因，就在于男女当事人超越法定结婚年龄达到一定程度时，完全有能力依照其内在意志自主决定自己的婚姻关系，不再需要尊长意见对于缔结婚姻关系的辅助效力。无独有偶，许多国家婚姻家庭法一向关注旁系血亲间、姻亲间缔结婚姻关系的禁止制度，这几乎成为它们法律文化的悠久传统和独有特征。殊不知，有传统则有变革，有禁止则有调适。法国、意大利等国家婚姻法均在一般禁止的基础上设置旁系血亲间、姻亲间可以有限度地缔结婚姻关系的结婚变通制度。《法国民法典》第162条、第164条规定，旁系血亲兄弟姐妹间，不问其为婚生或非婚生，禁止结婚；同亲等的旁系姻亲间亦同。但是，国王基于重大原因，有权取消旁系血亲间、旁系姻亲间不得结婚的禁令。《意大利民法典》第87条规定，叔、伯与侄女之间，姨、舅母与外甥之间等旁系血亲间，不得结婚；直系姻亲之间，在婚姻被宣告无效、婚姻关系解除、婚姻的民法效力终止的情况下，禁止结婚的规定仍然有效。该法典同条第4款规定，法院亦可根据男女当事人的申请，在听取检察机关意见后，作出准许旁系二亲等姻亲之间、旁系自然血亲的男女当事人缔结婚姻关系的决定。尽管各国婚姻家庭法的规定不尽相同，但基于社会的结婚禁止仍然不失兼权熟计、弘扬自由的进步意义，在某种程度上“正如亚里士多德所认为的那样，法律是对人们行为自由的约束，但这种约束不是对自由或人的奴役，而是对人或自由的拯救”^[36]。

（二）结婚禁止并非一概禁止结婚

追根究底，婚姻“不是一般的两性或私情关系”^[37]，而是人类的性爱资源按照一定规则配置的结果状态，它“一方面是自然关系，另一方面是社会关系”^[38]，而且“人类生活总是在社会共同体中进行的，在任何地方都一样——之所以必需这样，是因为不这样就不会有下一代，人类生活就将终止”^[39]。由此决定，结婚禁止仅仅在于否认特定男女之间的结婚和一般男女之间特定情形之下的结婚，而并非像中世纪的禁欲主义那样试图一概禁止男女之间的婚姻关系。

“主体是法律关系中的主导性因素”^[40]，结婚禁止也就率先表现为特定主体之间的结婚禁止。所谓特定主体，是指因其具有某种特定的社会身份或社会关系而彼此不得结婚的男人和女人。禁止特定主体结婚的规则自古有之。早在原始社会时期，图腾婚姻禁忌就规定，在同一图腾群体内，男女之间不得婚配，违者将受到严厉制裁。^[41]古罗马殖民地拉丁人的法律地位低下，没有公权和婚姻权，非经特许，不得与罗马市民结婚。依照罗马市民法的规定，“市民和奴隶结合的，除因血缘关系发生婚姻的障碍外，不发生任何法律上的效力”^[42]。我国《唐律疏议·户婚》第182条规定：“同宗共姓，皆不得为婚，违者，各徒二年。”近代以来，婚姻家庭法奉行男女平等、婚姻自由和一夫一妻制原则，但仍在一定限度内保留了对特定男女之间的结婚禁止，亦即否认特定血亲或姻亲男女之间的结婚和从事国家机密职业的男人或女人与外国人之间缔结婚姻关系。《瑞士民法典》第100条（婚姻障碍）规定，直系亲属之间、全血缘或半血缘的兄弟姐妹之间、旁系血亲之间、姻亲之间以及收养亲之间，不得结婚。我国2001年婚姻法第7条（禁止结婚）第1项规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。一些国家和地区以特别法或法律解释的形式禁止军人、国家安全人员等与外国人结婚。我国1950年《内务部关于苏联女人与中国男人结婚问题》规定，苏联女人与中国男人可以结婚，但该中国男人必须是服务军事与外交部门以外之人员，且该苏联女人应先取得苏联驻东北领事的同意。我国1951年《内务部对外交部征询有关外侨婚姻问题处理办法的意见》规定：中国人除外交、军事人员外与外侨结婚，原则上按照婚姻法登记，但一般需进行严格审查。特定主体之间的结婚禁止要求男女之间具备法定范围内的特定的社会身份或者社会关系。否则，即使具备世俗观念的特定的社会身份或者社会关系，法律亦不禁止他们之间缔结婚姻关系。我国2001年婚姻法第7条第1项规定，直系血亲和三代以内旁系血亲，禁止结婚。男女之间若超出三代以内旁系血亲，可以构成世俗意义的、而非法律意义的特定主体资格，我国婚姻法不再禁止他们缔结婚姻关系。由此可见，特定主体之间的结婚禁止旨在否定法定范围内的、具备特定社会身份或者社会关系的男女之间的结婚行为。

不仅如此，一般主体在特定情形下亦可由于特殊因素的介入而被禁止缔结婚姻关系。所谓特定情形，是指结婚主体因之不得结婚的特定事由。主要有因健康障碍、违背父母之命、重婚、妇女待婚期等不得结婚的特殊情形。因特定情形而导致的结婚禁止通常具有非常严格甚至颇为严厉的法律拘束力。古罗马实行严格的家长制，家长对家子具有生杀予夺之权，甚至“官厅的权力不能越过一家的门槛”^[43]。在这种情况下，违背家长意志的结婚禁止并非仅仅禁止家子与特定的男人或者女人结婚，而是没有获得家长同意家子不得与任何可以结婚的女人或者男人结婚。《瑞士民法典》第150条（禁止再婚期限）第1款规定：“判决离婚时，应禁止有过错的配偶一方在一至两年的期限内再婚；因通奸而离婚的，禁止再婚的期限为一至三年。”究其意图，就是依法剥夺有过错的一方在禁止再婚的期限内所享有的结婚权利。我国2001年婚姻法第7条（禁止结婚）第2项规定，患有医学上认为不应当结婚的疾病，禁止结婚。很明显，它重在强调患有医学上认为不应当结婚的疾病的男人或女人在病愈之前不得与任何异性结婚。认识就是判断。^[44]如果说特定主体的结婚禁止仅否认特定主体有限度的结婚权利，那么，特定情形的结婚禁止则旨在剥夺结婚主体在法定情形之下的结婚权利。

（三）结婚禁止难以禁止结婚

婚姻以男女之间的性爱为基础，“性和饮食一样，是人类的一种自然需要”^[45]。“在激动人心的各种情欲中，使男女需要异性的那种情欲，是最炽热也是最激烈的。这种可怕的情欲能使人不顾一切危险，冲破一切障碍。”^[46]也许正是因为如此，任何禁止结婚的企图无一不被人类的结婚所折服、所同化，最终“禁止结婚”实质上就是为了能够“更好地结婚”。

人类历史上曾经流行过形形色色的禁欲主义，有的严酷，有的宽松，但它们都有一个共同的主张或者倾向：禁止结婚。欧洲中世纪基督教会倡导禁欲主义，认为“婚姻只是一种发泄性欲的合法出路”^[47]，“圣徒的目的就是‘用圣洁的大斧砍倒婚姻之树’”^[48]。罗马天主教极力掩饰其对婚姻的厌恶，但极力掩饰却又极端暴露，以至于教徒“虽然在某些情况下，他们得到了离婚，但是他们永远得不到重新结婚的权利”^[49]。然而，越是被剥夺的东西，人们越会觉得可爱，“回避绝对自然的东西就意味着加强，而且是以最病态的形式加强对它的兴趣”^[50]。事实正是如此，“中世纪的不道德现象不但普遍，而且令人作呕”^[51]，“人们普遍相信牧师是守独身的，但是现实并非与这种观念并行不悖”^[52]。面对如此尴尬的局势，禁欲主义只好无可奈何地屈服于人类的婚姻，其中包括男人与女人的结婚。借用圣保罗的话讲：“倘若自己禁止不住，就可以嫁娶。与其欲火攻心，倒不如嫁娶为妙。”^[53]既然欧洲中世纪的禁欲主义落得如此结局，那么，古印度的禁欲说教、中国封建社会的“戒之在色”等其他形式的禁欲主义也同样难逃惨淡凄凉的命运。某种程度上诚如宗教改革家马丁·路德感慨的那样：“如果有人想抵抗自然的需要，因而不去做他想做和该做的事，那就犹如一个人希望自然界不再是自然界，希望火不会灼人，水不会打湿东西，希望人可以不吃饭、不喝水、不睡觉一样。”^[54]

近代以来文明社会奉行男女平等、婚姻自由原则，结婚禁止在某种程度上已经达到了现阶段所能达到的“次好”状态。但是，由于人是有欲望的动物，“在任何情况下，个人总是从自己出发的”^[55]，所以，“次好”状态的结婚禁止仍然难免会遭遇个人规避法律和抗拒法律的挑战。美国科罗拉多州统一结婚法禁止养兄弟姐妹之间结婚，养兄妹马丁和汤密在申请结婚遭拒绝登记后，向科罗拉多州最高法院提起诉讼，要求法院判决该州关于禁止养兄弟姐妹之间结婚的规定违宪，并获得胜诉。对于年满16～17岁的未成年人，美国绝大多数州规定其结婚必须取得父母的同意，而一些男女便奔赴无须父母同意的州结婚，而且当事人规避法律的行为相当普遍。我国1986年《民政部民政司关于普通高等学校学生、民航空勤人员和国家队运动员结婚年龄问题的函》指出，高等学校在校学生，一般应是未婚者，如果有的学生要求在学习期间结婚，则应先办理退学手续。显而易见，结婚禁止并非一概禁止结婚，而且也不可能一概禁止结婚，当今世界只有禁止离婚的国家^[56]，却没有一概禁止结婚的国家，原因就在于结婚或者说婚姻是男女之间渴求异性、繁衍种属的强烈本能和古往今来人类普遍的生活方式。