商品房交易案例实证，董文钦与温州奋起置业公司预售合同纠纷案

□王永皓

关键词：楼书；入约；违约；视为合同约定

案件索引：一审案号：温州市平阳县人民法院（2014）温平水民初字第454号

二审案号：温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第1402号

判决结果

一审：判决被告董文钦支付原告温州奋起置业有限公司购房款及违约金。

二审：驳回上诉人董文钦（原审被告）诉讼请求。

案情简介

上诉人（原审被告）：董文钦

被上诉人（原审原告）：温州奋起置业有限公司（下称“奋起公司”或“开发商”）

原告奋起公司与被告董文钦于2013年9月6日签订一份《商品房买卖合同》（合同编号201390006570075），合同约定：被告董文钦向原告奋起公司购买位于亿豪名邸第2幢2单元903室的商品房，总房款为1740444元，被告通过按揭方式付款，在合同签订时支付合同总房款30%以上计530444元，被告在接到原告通知书后7日内交齐有关按揭手续材料，由原告提交银行，若因被告个人问题或银行原因未能按照原告通知的时间完成按揭贷款手续的，则必须在接到原告通知15日内按一次性支付剩余房款。被告采用商业性贷款、公积金或组合贷款方式付款的，应在原告通知到达后25日内办妥相关贷款手续，逾期未办理，则应承担违约责任。被告未能按照合同约定时间付款超过30日，原告愿意继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的应付款期限第二日起至实际全额支付应付款之日止，被告按逾期未付款的0.05%／日向原告支付违约金。被告于合同签订之日向原告支付房款530444元。《商品房买卖合同》载明被告地址为浙江省平阳县水头镇东川街××号，联系电话139××××2657／133××××5818。原告于2014年6月10日按上述地址和联系方式通过邮政特快专递向原告邮寄送达按揭通知书（单号为1071377912006）。单号为1071377912006的面单及邮政特快专递查询记录显示，上述快件由张月东（系被告妻子）于2014年6月11日代收。被告在庭审中陈述原告印刷的黄色楼书载明东西楼距最高可达60米（原告在庭审中陈述“东西”两字印刷有误，应为“南北”），被告自行测量亿豪名邸的南北楼距为53米。

合同签订后，被告未按照《商品房买卖合同》约定的条件办妥按揭手续，也未按照合同的约定在规定的时间内支付剩余的房款。原告奋起公司认为被告董文钦的行为已经构成违约，起诉要求法院判决被告支付剩余房款并承担违约金。

一审庭审中，被告董文钦于2014年9月22日向一审法院提出申请，要求对《商品房买卖合同》中“董文钦”的笔迹和指纹进行鉴定，因其拒不配合鉴定工作，于2014年11月5日，被该院司法鉴定中心退回。被告董文钦于2014年12月15日在一审法院签署的当事人送达地址确认书载明的联系电话为139××××2657。

各方观点

上诉人董文钦观点：第一，原判认定被上诉人奋起公司已经履行了通知上诉人办理按揭手续的义务是错误的。被上诉人原审提供的邮寄单、邮寄记录，不能证明上诉人已经收到按揭通知，而上诉人在原审中已经否认收到按揭通知。另外，上诉人对邮寄单上“张月东”的签名申请笔迹鉴定，但原审法院不予准许，而其不予准许的理由不能成立。而且，《商品房买卖合同》系格式合同，上诉人并未确认被上诉人在合同上单方记载的上诉人的地址，联系电话虽然是上诉人的，但被上诉人没有任何证据证明已经按照联系电话通知了上诉人。第二，原判对上诉人提供的证据不作认定、不采纳的做法严重错误。原审法院并未指定举证期限，即使认定逾期提供证据，因上诉人提供的证据属于案件的基本事实并对裁判结果有重大影响的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，应当予以审查。第三，原审法院未给上诉人指定举证期限，故上诉人在第一次庭审前反诉，应当受理。房屋的楼间距、容积率、绿化面积属于专业性问题，需要通过鉴定才能确定。双方在合同中已经约定了，若被上诉人就上述专业性问题存在一项违约，均构成根本性的违约，上诉人有权退房。因此，上述专业性问题直接影响裁判结果的公正。而从目前小区建设情况来看，已经具备鉴定条件。即使不具备鉴定条件，亦应中止审理，而非直接驳回上诉人的诉讼请求。原判不予鉴定的理由明显错误。请求二审法院撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。

被上诉人奋起公司观点：第一，原判认定被上诉人已履行通知上诉人董文钦办理按揭手续的义务正确，上诉人称未收到按揭通知书与事实不符。被上诉人已经以邮政特快专递向上诉人邮寄按揭通知书，邮寄单上地址和电话号码与合同记载的一致，并显示已由上诉人妻子张月东签收，且上诉人承认该电话号码系其本人号码。另外，根据《商品房买卖合同》补充协议第三条的约定，被上诉人也已经完成向上诉人送达按揭通知的义务。第二，被上诉人没有向上诉人提供黄色封面的楼书，该楼书中关于亿豪名邸绿色覆盖及最高楼间距的宣传，对上诉人选择购买涉案房屋没有影响，不构成要约。黄色封面楼书于2014年1月15日印刷，早于双方签订合同的时间，且针对的是3号楼御府，而上诉人购买的是2号楼王府。上诉人向被上诉人提供的是黑色封面楼书，该楼书没有关于亿豪名邸绿色覆盖及最高楼间距的宣传。第三，亿豪名邸黄色封面楼书及宣传画册中关于绿色覆盖、最高楼间距、法式园林的宣传属于要约邀请，其内容不明确具体，《商品房买卖合同》补充协议中已明确约定上述内容不构成要约。第四，上诉人主张被上诉人擅自缩短楼间距，擅自改变规划设计审批的容积率与事实不符，且没有证据证明，应承担举证不能的不利后果。第五，原判认为“即便原告曾作出关于楼间距的承诺，构成违约，根据被告关于楼间距的陈述，原告在房屋楼间距问题上亦未构成根本性违约”正确。楼间距即使与宣传的有差距，也在误差幅度和调整范围内，未构成根本性违约。第六，上诉人逾期提供证据，逾期提交鉴定申请，逾期提出反诉，原审法院不采纳证据，不准许鉴定申请，不受理反诉正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

法院观点

双方当事人于2013年9月6日签订《商品房买卖合同》及附件八《补充协议内容》意思表示真实、主体适格、内容合法，其效力应予以确认。双方当事人应按照合同的约定全面履行各自的义务。

关于被上诉人奋起公司是否履行通知上诉人董文钦办理按揭贷款手续义务的问题。附件八《补充协议内容》第三条约定，在签订本合同后，如因买受人在提供的联系地址、电话号码不真实或联系地址、电话号码更改后未书面通知出卖人等原因导致出卖人无法通知买受人的，则自出卖人发出通知后五天内视为送达。该约定与法不悖，应予以确认。上诉人在合同履行期间未提供证据证明其曾向被上诉人书面通知变更《商品房买卖合同》上记载了的地址。因此，被上诉人按照合同记载的地址向上诉人送达办理按揭通知书，根据双方约定，可视为被上诉人已经履行了通知义务。且根据被上诉人提供的邮寄单显示已经由上诉人的妻子张月东签收。因此，原判认定被上诉人已经完成通知上诉人办理按揭贷款的义务，并就上诉人对邮寄单上签名的鉴定申请不予准许，并无不当，本院予以维持。

关于举证期限的问题。《民事诉讼举证通知书》系人民法院为提高诉讼效率而事先拟制，法院工作人员仅需填写完空白处内容即可向当事人送达。通知书第四条的内容为“举证的期限为收到通知书之日起内”。该下画线部分，通常情况系由人民法院工作人员填写后再向当事人送达，但不排除因疏忽未填写而直接向当事人送达。鉴于当事人负有妥善保管人民法院向其送达的诉讼文书的义务，故应承担就其收到该文书中存在问题主张的举证责任，因保管不善遗失所导致的不利后果则由其自行承担。现上诉人主张其所收到的《民事诉讼举证通知书》中的该下划线的内容未填写，但其称该文书已经遗失，故应承担举证不能的不利后果。因此，原判认定上诉人收到的《民事诉讼举证通知书》已经告知举证期限，并无不当。

关于证据采纳、反诉及申请鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中相关条款规定，当事人应当在举证期限届满前提供证据、申请鉴定及提起反诉。原审法院亦已在《民事诉讼举证通知书》中告知当事人行使上述权利的期限。但原审期间，上诉人逾期提交证据材料，被上诉人亦以上诉人提供证据逾期为由，请求原审法院不予采纳。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，人民法院对当事人逾期提供的证据，可以不予采纳，故原判不采纳上诉人逾期提供的证据，并无不当。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》是于2015年2月4日起施行，本案是在2014年1月30日审结，故不适用于本案。另外，原审期间，上诉人在举证期限届满后提起的反诉和申请的鉴定，原审法院不予受理及不予准许鉴定，均于法有据。

关于绿化率、楼间距及容积率的问题。当事人在双方签订的合同文本中均未对该三个问题作出约定。上诉人主张的绿化率、楼间距问题，依据和记载均来源于楼书，而容积率则主张的是与规划设计审批的不符。涉案黑色封面楼书上并没有关于楼间距及绿化率的宣传，仅有“6000平方米法式园林”的宣传，而该宣传系对商品房环境性质量的陈述，不具体确定，依法属于要约邀请，而非要约。而涉案的黄色封面的楼书，其封面已醒目标示为亿豪名邸3号楼“御府”，而上诉人购买的商品房属于亿豪名邸2号楼“王府”。因此，黄色封面的楼书的内容显然不是对上诉人发出的要约邀请或要约，上诉人认为该楼书上记载的关于楼间距及绿花面积的内容是被上诉人对其发出的要约，缺乏事实和法律依据。至于容积率的问题，该问题系在涉案小区建设完工后由专业机构根据一定计算规则进行测算后确定。上诉人现主张小区容积率与规划不符，依据不足，原判不予支持，并无不当。

律师点评

我国目前的商品房销售制度是期房销售制，也就是说，买房者在购买商品房时该商品房还没有建设完工。买房者只能根据开发商提供的楼书、销售顾问的介绍以及沙盘模型、效果图等方式来间接了解、甚至“想象”所购商品房将来的“模样”。对于买房者来说，这种“空中楼阁”式的购房显然存在着很大的风险。为了尽可能减少这种风险，买房者就会对开发商提供的楼书、效果图等资料存在较大的依赖心理，希望将来自己购买的房屋就如同效果图显示的一模一样。但是，另外，开发商为了销售该房屋，尽可能地给予买房者直观的印象，往往会在楼书、效果图中“美化”楼盘。那么一旦今后发生争议，开发商在诸如此类资料中的宣传是否能作为双方合同的依据乃至据此解除合同，本案就是个典型的例子。

笔者就从以下几个方面出发，对本案涉及的问题进行分析和探讨。

一、“楼书入约”的法律要件

楼书、效果图、沙盘模型等是购房者购买期房时在开发商的售楼处必然会看到的资料。这些资料可以让购房者对于销售的商品房有一个相对直观的印象。但是这些资料是不是能作为所购商品房的交付依据呢，也就是所谓“楼书入约”呢？这就要看情况了。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

从前述的规定可以看出，楼书、效果图等资料本质上还是属于要约邀请的，原则上不能直接作为对于双方有法律约束力的约定。如果要将这些资料作为商品房合同内容，应当满足以下四个条件：（1）这些资料说明的范围是“商品房开发规划范围内”；（2）这些资料说明的对象是“房屋及相关设施”；（3）这些资料说明的内容应当“具体确定”；（4）对于买房者订立合同以及确定房屋价格有“重大影响”。这四个条件中，前两个比较好理解，后两个条件相对比较模糊，需要根据具体个案来进一步确定。

首先，“说明内容的具体确定”应当以通常理解的含义为准。以开发商在本案中黑色封面的楼书中提到的“6000平方米法式园林”这一表述为例，该表述虽然明确说明了法式园林的面积，但是对于这些园林的坐落、分割、布置等均没有具体表述，甚至对于何为“法式”园林本身也缺乏明确具体的定义。按照一般生活经验而言，小区的绿化或者景观肯定是以整个小区为载体分割布置的，开发商的这种表述只能认为是对整个小区的绿化景观的表述；至于何为“法式园林”更加缺乏社会统一认知标准。因此，法院不认为该表述符合“具体确定”的要求是符合实际和一般生活经验的。

其次，关于“重大影响”。既然最高人民法院在司法解释中指明该影响为“重大”，就是说明该影响是否形成符合社会一般认知的根本性的制约。

例如，某楼盘宣传时称采用石材干挂，价格也与其他使用石材干挂的商品房类似，买房者基于该宣传购买了该房屋。交房时，买房者发现，该楼盘仅仅使用了真石漆，而非石材干挂。众所周知，两者在成本上相差较大，视觉效果也有一定的差距。那么此时买房者就可以针对该变化对商品房价格确定有重大影响为由主张该宣传资料也是商品房销售合同的一部分，并要求开发商承担违约责任。

本案中，董文钦提出的对于该楼盘实际与楼书不符之处，不仅没有什么证据支持，更重要的是，其所依据的楼书表述的房屋并非其购买的商品房，该楼书更不是在董文钦购房时从开发商处取得的。这样的楼书显然不会对董文钦当时购房的行为产生实质性的影响，这样的理由显然也不可能得到法院的支持。

可见，“楼书入约”在满足法律要件时是可行的，但是这种要件并非轻易可以实现或者满足的，法院会根据案件的实际情况综合进行评析和考量。另外，开发商为了规避这类风险，往往会在楼书中将相关情况写得比较模糊，或者注明“仅供参考”等字样。因此，买房者如果对于开发商的销售介绍不太放心，建议还是要通过录音、写入合同等多种方式固定证据，而非仅仅依赖“楼书入约”的规定。

二、“楼书入约”的规定是否能通过约定排除？

一些开发商为了规避“楼书入约”的风险，往往会在双方的商品房销售合同的补充协议中注明“宣传资料均仅供参考，不作为双方的约定”等字样，以排除前述司法解释条文的适用。那么该司法解释是否能通过约定排除呢？笔者认为是不可以的。

首先，从司法解释的条文中并没有“双方另有约定除外”之类的表述。该司法解释主要依据的是《中华人民共和国合同法》，合同法中对于那些允许当事人意思自治的条文均有“双方另有约定除外”或者类似的表述来表明该条文系推荐性规则。按照此种立法惯例和表述原则，对于该司法解释第三条中的规定就不能理解为双方可以通过协议的方式排除适用。

其次，从司法解释的目的上，将该条纳入司法解释，主要是为了改善目前预售制度下，开发商与买房者权利义务差距悬殊的问题。在预售制度下，开发商拥有全面的话语权，很容易做出虚假或者夸大的承诺来引诱买房者入彀。因此，有必要对于开发商的宣传行为进行必要的限制和规范。“楼书入约”的制度设计至少可以保证开发商对于其对外的书面宣传文件采取谨慎的态度，便于买房者做出适当的决策，也使得双方的权利义务有了一定程度上的平衡。如果“楼书入约”的规定允许当事人通过约定排除，那么开发商一定会利用其优势地位通过格式条款等方式排除该规定的适用，使得该规定变成一纸空文，毫无意义。

最后，开发商排除该规定往往使用格式条款，以补充协议等方式要求买房者签订。该格式条款既然排除了买房者的重要权利，应当通过适当的方式进行提示，否则该条款无效。即便开发商通过改变字号、加黑等方式进行了提示，笔者认为该“楼书入约”属于买房者的重要权利，开发商简单地使用格式条款的方式就加以排除是违背诚信原则的。

因此，无论从该司法解释的规定内容、产生背景上考虑还是从排除手段上考虑，都不能认为该“楼书入约”的规定能够通过简单的补充协议的方式加以排除。

三、开发商违反“楼书入约”的法律责任

即便开发商违反了其在“楼书入约”中的约定，是否一定会导致合同的解除呢？这里就涉及发生违约或者侵权后受害一方应当如何主张权利的问题。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”按照该法条，一方在履行合同时违约的，应当采取各种补救手段来弥补违约所带来的后果，这其中首选的行为就应当是继续履行。因为合同系双方当事人的约定，履行合同必然是双方当事人都愿意看到的情形。因此，尽可能地保障合同履行必然符合双方当事人最大利益。除非当事人有明确的约定，否则只有因为违约行为的影响导致继续履行已经不可能或者履行成本过高或者合同目的无法实现等根本性因素出现时，法律上才会赋予当事人解除合同的权利。

正如本案中法院在判决理由中所称的那样，哪怕开发商有一定的违约行为存在（比如，楼间距相差几米），但是该行为从实际上考虑，对于买房者的影响较小，远没有达到无法正常使用房屋的情况。即便开发商要承担违约责任，也可以通过支付违约金等方式来赔偿买房者的损失。另外，《中华人民共和国合同法》第六条也规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”上诉人（原审被告）以此类尚不确定的小瑕疵为由拒不支付剩余120余万元的房款且要求解除合同显然不符合诚信原则，其请求当然无法得到法院的支持。