商品房交易纠纷案例实证

□王永皓

关键词：预约；本约；合同；违约责任

案件索引：一审案号：海宁市人民法院（2015）嘉海民初字第2986号

二审案号：嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉民终字第43号

判决结果

一审：侨福置业公司返还朱玉鸿定金100000元。

二审：驳回侨福置业公司的上诉，维持原判。

案情简介

上诉人（原审被告）：浙江侨福置业有限公司（以下简称“侨福置业公司”或“开发商”）

被上诉人（原审原告）：朱玉鸿

朱玉鸿、侨福置业公司于2014年3月29日签订《逸品福邸认购协议书》一份，约定朱玉鸿认购侨福置业公司开发的“逸品福邸”16幢2单元2104室商品房一套，建筑面积130.53平方米，购房价格为1047067元，按照优惠政策折算后最终的房款总价985501.5元；朱玉鸿在签订该协议书之日支付侨福置业公司定金100000元作为订立商品房买卖合同的担保，签订商品房出售合同后，朱玉鸿支付的定金转为房价款，朱玉鸿应于2014年7月31日前到海宁市农发区聆涛路188号侨福置业公司销售中心签订《浙江省商品房买卖合同》。协议书对朱玉鸿具体支付购房款的时间、数额等也进行了约定。前述协议书签订后朱玉鸿依约支付了定金100000元。后朱玉鸿向侨福置业公司寄送了落款时间为“2014年7月25日”，落款买受人为“章星蕾”的联系函，就侨福置业公司提供的《浙江省商品房买卖合同》范本相关条款提出书面异议如下：1.合同第三条载明的所售房屋为“逸品福邸18幢2单元2104室”，与认购协议书约定的认购房屋为“逸品福邸16幢2单元2104室”不一致；2.由于规划变更，在小区占地面积不变的前提下，小区总建筑面积增加了7000平方米，住户增加了297户，小区人均公用面积减少直接导致小区品质降低；3.合同第三条计算出的所购房屋“得房率”74.05%，与侨福置业公司销售人员承诺的“得房率”78%差距较大，是欺诈朱玉鸿的行为；4.合同范本第十九条关于楼宇屋面使用权的约定损害朱玉鸿作为业主的合法权益，应做修改，但侨福置业公司方拒绝修改；5.合同范本第七条付款方式及期限中约定朱玉鸿应在2014年10月31日前支付300000元，与认购协议书中约定的30000元不一致；6.侨福置业公司承诺将朱玉鸿认购房屋的阳台做好，但不愿意在合同中写明。后侨福置业公司向朱玉鸿寄送落款时间为“2014年7月29日”的复函，针对朱玉鸿就合同具体条款提出的异议予以答复。2014年8月11日，侨福置业公司向朱玉鸿邮寄了违约通知书，告知朱玉鸿已逾期11天未按约定与侨福置业公司签订《浙江省商品房买卖合同》，并要求朱玉鸿于收到通知之日起5日内前往销售展示中心完成合同签订手续，逾期，侨福置业公司将追究朱玉鸿违约责任，没收朱玉鸿已支付定金并解除认购协议。朱玉鸿认为侨福置业公司提供的《浙江省商品房买卖合同》范本中部分条款损害朱玉鸿利益，侨福置业公司向朱玉鸿做出的多项承诺未在商品房买卖合同中予以体现，且侨福置业公司调整小区建设工程规划的情况未告知朱玉鸿，故起诉至原审法院。

本案所涉“逸品福邸”小区建设工程规划在建设过程中进行过调整，调整前总建筑面积为557230平方米、建筑密度为16.4%、总户数为3226户，调整后总建筑面积为589200平方米、建筑密度为16.8%、总户数为3517户。

各方观点

上诉人侨福置业公司观点：原判认定事实错误，导致判决错误。本案所涉规划调整是在2013年，双方签订认购协议书是在2014年3月29日，规划调整早于签订协议时间，故朱玉鸿签订协议时其所了解的情况已经是规划调整后的实际情况，根本不存在误解之说。朱玉鸿提交的生活读本所涉及的内容不构成合同邀约，其中相关图纸均明确注明为效果图，也不会对朱玉鸿造成误解。何况规划调整后已停发该生活读本，朱玉鸿持有的生活读本来源不明。因此，朱玉鸿签订认购协议书时对调整后的既有规划不存在误解，协议书是其真实意思表示，现其以非实质性理由单方违约，上诉人有权没收其定金。请求二审撤销原判，改判驳回朱玉鸿原审全部诉讼请求。

被上诉人朱玉鸿观点：原审认定事实清楚，适用法律正确。侨福置业公司没有将规划调整的情况告知的事实客观存在，请求驳回上诉，维持原判。

法院观点

本案的争议焦点在于认购协议书中10万元定金如何处理。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同中已付定金应当返还。本案中，双方所签订的认购协议书是商品房买卖双方在签订预售合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，应为预约合同。因此，关于预约合同定金之处理，可以按照上述司法解释的规定执行。现有证据表明，双方在认购协议书签订后通过书函、会面等形式继续进行了磋商。侨福置业公司向朱玉鸿提供了《浙江省商品房买卖合同》文本，但关于该买卖合同的相关条款，朱玉鸿表示异议，提出合同中关于所售房屋幢号、付款金额等条款与认购协议书的约定有所不同，同时对规划变更、得房率差距、楼宇屋面使用权、阳台等问题提出意见。上述异议事项中所售房屋幢号、付款金额等条款属于对预约合同中已决条款的变动，在双方存在争议的情况下确实需要重新磋商；其余异议事项属于双方未在预约合同中约定的其他条款，双方也应就此进行磋商。但侨福置业公司认为除认购协议书特别约定外，其他条款应当以备案的《浙江省商品房买卖合同》文本内容为准。之后侨福置业公司又向朱玉鸿发出违约通知书，要求限期签订商品房买卖合同，否则没收定金。综上可知，双方当事人基于各自利益考虑，无法就上述条款达成一致，致使最终的商品房买卖合同不能订立，属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同中已付定金应当返还。侨福置业公司上诉所称朱玉鸿在签订认购协议书时对房屋所在小区整体规划调整已经明知，对认购房屋的面积、位置、价格、付款方式等都进行了充分了解，现朱玉鸿以非实质性理由单方违约，其有权没收定金的事由，缺乏依据，也不符合相关法律规定，不予以采信。

律师点评

我国商品房销售采取预售制度，即买房者须先向开发商支付全部房款，然后在一段时期后，开发商再将建成的房屋交付给买房者。也就是说，在预售制度下，买房者支付的房款就是开发商继续建设房屋的资金来源，而非如其他采取现售制度的国家那样，开发商必须自筹资金、自担风险地将房屋建成才能销售。因此，在预售制度下，开发商的资金压力相对较小，而开发商为了推进建设项目的顺利开展，何时进行预售就极为关键。

由于预售制度对于买房者极为不利，为了规范开发商的行为以及管理整个房地产市场，我国对于预售商品房采取行政许可制度。开发商在进行房屋预售时必须到住建部门进行项目审查，符合一定条件的方可办理预售许可证明，开展预售工作。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该规定即是从法律的层面对于未取得预售证而开展预售活动的否定性规定。

但是对于开发商而言，为了尽快收回前期投入资金，减少融资成本，都会采用各种方式在尚未取得预售证明时就开展房屋销售工作。因此，像“认筹”“认购”“订购”等预约合同行为就应运而生，成了现在开发商在楼盘销售时的“规定动作”。

本案就是这样一起由预约合同产生的纠纷，下面笔者就结合本案的事实及相关法律规定，对于本案涉及的几个问题进行分析和探讨。

一、关于预约和本约的关系

前面提到，开发商一方面想尽快地将房屋推销出去；另一方面又不愿在没有取得预售许可证的情况下触及法律的红线，因此，预约合同就是其不二的选择。

所谓商品房预约合同，就是双方当事人就如何签订正式商品房买卖合同的约定。此时商品房买卖合同就是本约。按照我国合同法及物权法的规定，不动产交易应当签订书面的合同，也就是常见的《商品房买卖合同》。签订商品房买卖合同是一种标准的商品房销售行为，开发商必须要取得商品房预售许可证明并办理销售备案手续。而商品房预约合同则主要约定了双方何时、何地签订商品房买卖合同以及相关主要合同条件等，本身不需要预售许可在先，故不涉及违规预售。

预约合同的标的就是双方签订商品房买卖合同的法律关系，这与作为本约的商品房买卖合同涉及涉案房屋所有权交易关系的标的是截然不同的。因此，违反预约合同所产生的法律后果与违反商品房买卖合同的法律后果也是各有千秋的。

但是需要指出的是，在一定条件下，预约合同也可以被认定为本约。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条^[2]规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”也就是说，如果开发商在预约合同中对于房屋的主要内容都作了非常明确具体的约定，包含了商品房买卖合同的主要内容，且开发商按照约定收取了购房款（这里的购房款并非必须为房屋全款，即便是部分首付款、首期款也可以认定）的，法院就可以认定该预约合同具备了本约的性质并可以按照商品房买卖合同的规定进行裁判。这种转化显然加重了开发商的义务，使得开发商必须按照正常销售商品房的流程办理备案等相关手续，否则就要承担违约责任。因此，开发商在进行楼盘预约、认筹时必须把握好这个度，切不可为了一时方便，越过了法律的红线。

二、本案双方合同性质的认定

本案中，买房者和开发商签订的是认购协议书，协议书中约定了认购商品房的具体座落位置、建筑面积、总价格、具体支付时间、数额以及签订《浙江省商品房买卖合同》具体时间和地点，还约定了10万元作为定金。这个合同符合前述关于预约合同特征的表述，开发商也没有收取买房者的购房款，而是约定签订商品房买卖合同后买房者才支付购房款，收取的定金届时也转为购房款。从这些方面来看，在本案中该认购协议书应当被认定为商品房买卖合同的预约合同。

三、预约合同未履行的法律责任

无论是预约合同还是本约合同，一旦成立并生效，对双方当事人来说都具有法律约束力。如果因为可归责于一方的原因导致合同未能履行的，责任方当然要按照合同的约定以及法律的规定承担违约责任，这一点无论是预约还是本约都是没有区别的。

但是由于预约合同预约的是“签约”这个行为，而且预约合同毕竟与本约有所不同，因此预约合同如果未履行所产生的法律后果与本约还是有一定区别的。

1.违反预约合同原则上无法请求继续履行

对于违约行为，守约方拥有的重要权利就是请求继续履行。但这也不是绝对的。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……”预约合同就是属于这种规定的情形。由于预约合同所约定的义务往往是一个具体的行为，例如，“签订商品房买卖合同”。对于行为而言，是很难要求继续履行的——即便法院判决继续履行，如果一方坚决不配合，该判决也无法执行；更不能认为一方违反预约合同的约定未签订商品房买卖合同的就当然视为该商品房买卖合同已经成立并生效。因此，对于因一方原因导致预约合同无法履行的，实践中均以解除及违约赔偿作为解决方式，鲜见要求继续履行的。

2.因预约合同中未约定的事项无法达成一致导致预约合同无法继续履行的，原则上双方不承担违约责任

正常而言，预约合同中仅仅会就交易中的重要事项作约定，而不可能面面俱到般地包含本约的全部约定（否则就容易被认定成为本约）。那么在签署本约时必然会涉及一些在预约合同中没有涉及的事项。对于这些未涉及的事项，双方只能通过友好协商的方式予以确定，任何一方均不能以预约合同中要求签订本约为由强迫对方接受那些在预约合同中未记载的事项。一旦就这些未记载的事项双方无法达成一致，那么本约就无法签订，且原因不能归责于任何一方，那么该预约合同也应当解除，双方自不负违约责任。

但是应当指出的是，对于何为“预约合同中未记载（约定）的事项”，应当结合诚信原则进行理解，而不是简单机械地从字面寻找这些事项是否在预约合同中出现过。例如，甲乙签订预约合同，约定30日后签订正式商品房买卖合同，预约合同中约定了房屋坐落、面积和总价。但是临到签约之日，乙方突然提出，该房屋上有一阁楼，不在总面积中，要求甲方支付购买阁楼款，甲方未允，乙方即就此宣布双方协商不一致，预约合同解除且各不负违约责任。经查，该阁楼并无房产登记，系附属于标的房屋中，仅能由标的房屋内进出。此时，虽然该阁楼在预约合同中没有涉及，但是由于预约合同中已经明确购买的是该房屋，那么该房屋的专有附属物应当包含在内，乙方的说法明显有违诚信及交易惯例。故应当认为乙方系故意制造障碍导致预约合同无法履行，应当按照预约合同的约定承担违约责任。

此外，还有一种情形，那就是在预约合同签订后，房屋的具体情况发生了变化，例如，本案中涉及的房屋的幢号发生了变更的情况。对于这种变化，笔者认为还是要从诚信的原则出发，对于这种变化是否能导致双方协商不一致以及双方当事人签订合同时的真实意思为何等予以判断。以房屋坐落幢号变化为例，如果这种幢号变化仅仅是称呼上的变化，实际并没有引起房屋坐落、朝向等因素的改变的，那么这种变化不会影响当事人的判断和决策，对于当事人签订本约不会产生实质影响，不应当就此认为该变化会导致磋商失败。相反，如果该变化的确是由房屋坐落的位置、朝向等因素引起的，那么这种变化就需要当事人重新协商来确定，否则就应当按照磋商失败的原则处理相关的合同问题。