案例4：周苏波与吕旸房屋买卖合同纠纷案

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【摘要】：□胡梦平关键词：商品房；预约合同；可得利益案件索引：杭州市西湖区人民法院杭西民初字第1953号判决结果一、吕旸双倍返还给周苏波定金80000元，该款于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回周苏波的其他诉讼请求。

□胡梦平

关键词：商品房；预约合同；可得利益

案件索引：杭州市西湖区人民法院（2009）杭西民初字第1953号

pagenumber_ebook=31,pagenumber_book=22 判决结果

一、吕旸双倍返还给周苏波定金80000元，该款于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回周苏波的其他诉讼请求。

pagenumber_ebook=31,pagenumber_book=22 案情简介

原告：周苏波

被告：吕旸

2009年6月3日，原告（乙方）、被告（甲方）、杭州链家房地产代理有限公司（丙方）签订一份《房屋认购协议书》，约定：“1.乙方自愿购买甲方位于世纪新城15幢1306室房屋，该房总建筑面积为69平方米，总价金额人民币110万元；2.乙方于签订本协议之日向丙方交付意向金人民币4万元；3.乙方购买1306室房屋价款支付形式为部分银行贷款；4.甲乙双方约定在2009年6月15日之前，带上有效证件、印章及协议书，签订《杭州市房屋转让合同》，同时交付相关房款（意向金可冲抵房款）和相关税费；5.认购期间甲方中途反悔，拒绝签订《杭州市房屋转让合同》的，甲方需承担违约金4万元，如乙方中途反悔，拒绝签定《杭州市房屋转让合同》的，乙方需承担违约金4万元。同日，原告支付给被告4万元，被告向原告出具一份收条，载明：收到周苏波购买世纪新城15幢1306室定金肆万元整（¥40000）。之后，原、被告一直未能签订《杭州市房屋转让合同》。在本案审理中，被告于2009年11月将1306室房屋以140万元的价格转让给他人。

pagenumber_ebook=32,pagenumber_book=23 各方观点

原告周苏波观点：原、被告于2009年6月3日签订一份房屋买卖合同，约定：被告将坐落于杭州市西湖区世纪新城15幢1306室的房屋（以下简称1306室房屋）以110万元的价格卖给原告；原告于合同签订之日支付被告定金4万元；双方于6月15日办理相关房屋过户手续，同时原告付清余款，被告交付房屋。合同签订后，原告将4万元定金支付给被告。之后，原告多次与被告联系，要求向被告付清房款并办理过户手续，但被告因房屋价格上涨，不愿意履行合同义务。原告委托律师先后两次向被告发函，要求被告履行合同义务，被告均置之不理。故被告存在违约行为，应当双倍返还定金8万元并赔偿原告经济损失10万元。

被告吕旸观点：原告在诉状中所述与事实不符。原、被告于2009年6月3日签订的合同不是房屋买卖合同，而是《房屋认购协议书》，是房屋买卖合同的预约合同。双方约定在2009年6月15日之前签订正式的购房合同，但在2009年6月15日到来时，被告约原告到中介机构签约，原告未按约到中介机构进行签约。原告在2009年6月3日签订预约合同时告知被告是用杭州市公积金贷款的方式付款，但之后却又告知被告只能以省公积金贷款的方式付款。因此，被告不存在任何的违约行为，不应承担违约责任。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。

pagenumber_ebook=32,pagenumber_book=23 法院观点

《房屋认购协议书》系原、被告双方真实意思表示，且未违反法律的禁止性规定，应认定为有效合同，双方均应按协议内容履行自己的权利义务。原告提供的证据显示，原告在协议签订后按约支付了4万元并多次催促被告签订房屋转让合同，但被告在协议签订后借故拖延及提出2010年年底交房等不合理要求导致双方未能签订正式的房屋转让合同，被告的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。被告辩称原告未履行如实告知义务，擅自改换贷款方式的意见，本院认为，双方签订的《房屋认购协议书》只是约定“部分银行贷款”，用省公积金或市公积金贷款均符合合同约定，且采用何种贷款方式对被告的利益并不产生实质的影响，故被告的抗辩于法无据，本院不予采纳。关于4万元的款项性质问题，虽然《房屋认购协议书》格式条款中名为“意向金”，但被告手写的收条中名为“定金”，格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款，且在庭审中被告并未否认4万元的定金性质，故4万元属于定金。因此，收受定金的被告不履行约定的合同义务依法应向原告双倍返还定金，故原告的该项诉讼请求，本院予以支持。至于原告要求赔偿经济损失的主张，因双方签订的协议书在性质上属于预约合同，故原告不能向被告主张可得利益损失，原告的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。

pagenumber_ebook=33,pagenumber_book=24 律师点评

在本案中，法院认为双方签订的协议书在性质上属于预约合同，故原告不能向被告主张可得利益损失，因此未支持原告该项请求。下面笔者结合本案的事实及相关法律规定，对于商品房认购协议被解除时可否主张赔偿可得利益损失进行分析和探讨。

一、首先明确商品房协议书的性质

商品房认购协议或者购房意向书属于预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。预约合同在当事人之间产生的届时签订本约的权利和义务，属于诺成合同，其效力仅在实际签约方之间产生约束力，在没有特别约定的情况下，一旦签署即告成立并生效。商品房认购协议与正式的房屋买卖合同的区别在于，商品房认购协议是对签约行为的约定，正式的房屋买卖合同是对房屋权属的约定，因此商品房认购协议本身的法律效力不受房屋其他权利人是否同意出售房屋的意志的影响，而正式的房屋买卖合同需要房屋全体共有人共同签署。正因商品房认购协议属于预约合同，法院对商品房认购协议被解除时可得利益损失的赔偿与商品房买卖合同被解除时可得利益损失的赔偿采取不同的处理方式。

二、商品房认购协议在特定条件下可认定为商品房买卖合同

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”可见，认定商品房认购协议为商品房买卖合同的前提是协议的内容须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，包括商品房总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰设备标准承诺、面积差异的处理办法、办理产权登记的有关事宜及解决争议的方法等。若一份认购协议仅具备当事人名称、所购商品房房号、建筑面积、房屋单价等内容，即使买受人在协议签订后向出卖人支付了部分购房款，该认购协议仍不能认定为商品房买卖合同。

因此，在符合上述条件的情形下，若商品房认购协议能够被认定为商品房买卖合同，则可依据商品房买卖合同的相关法律规定主张可得利益损失赔偿。

三、可得利益数额的主张依据

在房屋买卖合同关系中，一般而言，房屋的价差属于可得利益损失最重要的组成部分，但实务中经常面临着原告方无法进入涉案房屋从而导致无法通过评估计算房屋价差。所以为了计算房屋溢价，实务中除了通过评估鉴定机构出具鉴定报告外，亦可通过“透明购房网”“房多多”等较为具有公信力的网站或者在司法拍卖的相关网站上查询同小区同楼层同户型或同地段相类似房屋的交易价格、拍卖价格作为房屋价格的比较依据。

四、实务中对于是否支持商品房认购协议被解除时可得利益损失的赔偿的处理方式

在法院的实务操作中，若原、被告双方签订的是正式的商品房买卖合同，对于原告主张可得利益损失赔偿的诉讼请求，上海、江苏、深圳等多地都明确规定可以结合房屋差价损失等因素进行考虑，对损失赔偿金额进行调整。但是，对商品房认购协议被解除时可得利益损失的赔偿则基本上持不予支持态度。

较早的个别判例曾经出现过支持商品房认购协议被解除时可得利益损失的赔偿，例如，2006年成都市中级人民法院处理的成都南星实业有限责任公司与周琦商品房预售合同纠纷（成都市中级人民法院〔2006〕成民终字第1850号）中，法官完全支持了一审原告周琦要求赔偿房屋差价损失的诉请，二审判决：“南星公司与周琦签订《商品房认购协议》后，违背诚实信用原则，未按约与周琦签订商品房买卖合同，已违反先合同义务，应依法承担缔约过失责任，赔偿周琦相关的直接损失和间接损失。一审中，周琦主张南星公司承担房屋出售的差价损失，该损失可视为周琦在订立合同中所产生的间接损失。故上诉人南星公司所提不应赔偿周琦48522.74元损失的上诉主张本院不予支持。”

又如，2008年杭州市上城区人民法院处理的陈勇与杭州小营房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷（杭州市上城区人民法院〔2008〕上民一初字第919号）中，法院酌定补偿部分损失，可以看出该案法官当时对房屋差价损失的赔偿持肯定态度：“关于原告陈勇请求判令被告赔偿损失870466.88元的诉讼请求，一方面由于被告在签订《商品房预定书》时已经取得了杭州市大塔儿巷17号的预售许可证及涉案房屋所有权证，对涉案房屋能否销售应当有所预见，现被告由于其主张的主、客观等原因而不能将涉诉房屋售予原告，违反了双方约定，导致正式合同不能成立，应当承担违约责任；另一方面，由于双方签订的预约合同毕竟与正式合同存在法律性质上的差异，同时原告也未充分举证其实际损失，故原告主张的赔偿金额，本院不能完全支持，为促使民事主体以善意方式履行民事义务，保护双方的合法权益，在综合考虑杭州市房地产市场发展情况以及双方实际情况的基础上，酌定由被告赔偿原告损失120000元。”

但是，结合近年来的司法判例，对于商品房认购协议被解除时可否支持原告主张赔偿可得利益损失的观点较为明确，基本持否定态度。特别是2010年11月《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第二部分房屋买卖部分第三问中，明确了对于因买卖中一方违反意向书约定，致使正式房屋买卖合同无法签订而产生的违约责任，应如何认定处理。“首先，根据本地区的房产交易实际情况及相关规定，房屋交易必须要签订相应的正式房屋转让合同方可实施。因此，上述意向书的内容约定即使完备，但也只能认定为正式房屋交易行为实施前的预约。其次，因一方违约行为而无法达成本约，即签订正式的房屋买卖合同情形下，其违约责任也仅能是该预约合同项下的违约责任，交易双方的实际损失也应限定在为准备达成本约而支出的费用范围内。对于未达成本约所产生的预期利益损失，即房屋交易的价差，则一般情形下不属于赔偿范围。”该解答认为意向书、认购协议均为预约性质，在上述合同关系中不存在未达成本约而产生的预期利益损失，因此对商品房认购协议被解除时可得利益损失的赔偿不予支持。基于法院对商品房认购协议被解除时可得利益损失的赔偿基本不予支持的态度，原告在起诉时应当考虑到风险以及可得利益损失赔偿部分金额所增加的诉讼费用等。

案例4：周苏波与吕旸房屋买卖合同纠纷案

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