关于向公众提供货物或服务的商业行为的法律规定以及有关消费者和劳动者在购物或求职过程中遭遇歧视性偏睐的法律缺失，前文讨论 《反歧视法》 时对这二者之间的反差进行了强调。宪法和人权法审查私法范围的扩张，明确地显示出民主立法面临的挑战，还引发了如何平衡权利冲突的难题。但是，分析权利冲突的必然后果是纯粹的私权领域将不复存在。......
2023-08-09
《反歧视法》对欧盟合同自由的例外和适用范围
【摘要】：当今选择合同相对人自由的例外主要存在于 《反歧视法》 中。欧盟颁布的指令不仅适用于就业和职业，[32]而且更加普遍地适用于缔约中存在的种族[33]和性别歧视。为实现完全有效，欧盟指令必须依赖国内立法才能得以实施。[38]而且当国内法与 《欧盟条约》 第2条所确认的欧盟反歧视基本原则不一致时，[39]不得在缔约国法院得到适用。
当今选择合同相对人自由的例外主要存在于 《反歧视法》 中。欧盟颁布的指令不仅适用于就业和职业，[32]而且更加普遍地适用于缔约中存在的种族[33]和性别歧视。[34]就获得和提供商品和服务而言，这些指令旨在实施男女平等待遇原则，虽然措辞略有不同，但都强调了要适用的一般原则。第3.1条规定：
“在欧盟得到授权的范围内，本指令适用于向公众提供商品和服务的所有人，而不考虑提供者是否与公共部门和私人部门以及公共团体有关，但不适用于私人和家庭生活以及在此背景下进行的交易。”[35]
该条款的含义是指任何向公众提供商品或服务的人在决定缔约或商定条件过程中，不得性别歧视。但如果援引选择合同相对人的自由，则第3.1条就会受到限制。第3.2条规定：
“只要不是出于性别歧视，选择合同相对人的自由不受本指令限制。”[36]
显而易见，第3.2条意在指明该立法涉及的是性别歧视，而不涉及其他的偏睐。但是有意思的是，有观点认为有必要重申选择相对人这项基本自由，即使这个自由正在消失。这条规定还可以技术性目的，即确立选择合同相对人的自由可以成为实现比例标准的立法目的，从而导致间接歧视女性 （或男性） 的手段有可能合法化，理由仅仅是这些手段支持更广义的选择合同相对人的自由。
为实现完全有效，欧盟指令必须依赖国内立法才能得以实施。例如英国2010年 《平等法案》 全面禁止所有形式的歧视行为。第29条是关于限制选择合同相对人自由的重要条款：
“（1） 关于向公众或公共部门提供服务的条款所规定的个人 （“服务提供者”） 不得以拒绝提供服务的方式歧视他人。”[37]
解释这项国内立法时，只要可能，就必须采用与指令所追求的目标相一致的方式。[38]而且当国内法与 《欧盟条约》 第2条所确认的欧盟反歧视基本原则不一致时，[39]不得在缔约国法院得到适用。[40]
同样地，美国1964年 《民权法案》 对选择合同相对人的自由进行了大量的限制。[41]为了消除性别和种族歧视，[42]第七章对劳动市场作出了严格规范。该法案第二章还调整了服务合同中相对人选择权，尽管只排除了种族歧视。[43]具体条文如下：
（a） 所有人均应完全地、平等地享用根据本条所定义的位于任何地点的任何公共膳宿设施提供的各种货物、服务、设施、好处、便利以及膳宿服务的权利，不因种族、肤色、宗教或者民族出身而受到歧视或隔离。
（b） 任何下列对公众提供服务的设施，如果其运营会对商业产生影响，或者它所进行的歧视或隔离行为得到政府行为的支持，那么它就是本章所指的那种公共膳宿设施：
（1） 任何小酒馆、旅馆、汽车旅馆或其他为暂住旅客提供膳宿的设施。但不包括位于一座建筑物内用于租赁使用的房间不足5 间，而且被其业主实际当作自己的住所的设施；
（2） 餐厅、自助餐厅、快餐店、便餐柜台、冷饮柜台或者其他在经营场所主要从事销售食物以供消费的设施，包括但不限于任何零售店或加油站的经营场所内的此类设施；
（3） 何电影院、剧院、音乐厅、体育竞技场、露天体育场或其他提供用于展览或娱乐的场所……
（e）本章中的这些条款不适用于私人俱乐部或其他实际上未对公众开放的设施，但当此种机构的设施向第2 （b） 款所规定机构的顾客或出资人开放时除外。[44]
这些关于缔结服务和货物合同中歧视的条款值得更细致的研究。尽管法律在很广泛的范围中都禁止歧视行为，但法律调整的范围终是有限的。在许多情况下选择合同相对人的自由都得到了保留。
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