消极自由与公共利益的撞击：权利与法律保障分析

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：传统上，这样的紧张关系被理解为消极自由与公共利益的撞击。这种观点认为，公共利益范围的确定，要考量在行使选择合同相对人自由的过程中，选择权是否非法干涉了他人权利。允许个人以国家非法干涉公民权利或国家未能保障公民权利免受非法干涉为由，向欧洲人权法院提起诉讼。相比之下，《宪章》不允许就干涉权利的行为直接提起诉讼，而是规定欧盟各机构以及各成员国政府在适用欧盟法时，应与权利宣言的规定保持一致。

传统意义上，合同法与私权领域相联系。私权领域中，个人可以在不受公权力的指引或控制下，追求自己的利益。然而合同作为市场的基本组成部分，并不能完全地从公共监督与法律规制中完全脱离出来。作为财富和经济权力的主要来源，市场竞争需要法律来进行引导和保护。除提供预防市场失灵措施外，政治目的（例如将财富和权利公平分配给不同的社会群体）也是立法介入缔约自由的缘由。法律通常以调整合同的强制性规范的形式，或者不公平条款无效、违反公共政策的协议无效的形式介入到合同中。这些措施介入了合同当事人选择交易条件的自由。本文主要研究了以公共政策为依据，从而介入缔约自由或合同自治的另一重要方面：选择合同相对人的自由。

公共政策之所以与合同相对人的选择自由相关，是因为可能有人会以违背公共利益的方式行使选择自由。例如，可能以歧视种族、性别或其他受保护属性的方式消极行使选择合同相对人的自由。相反，某些人则可能以偏睐某类人群的方式积极地行使选择合同相对人的自由，即便这种偏睐会损害公共利益。例如在选任制度中，政府部门的职位可能会被分配给亲友或政治上的支持者，而不考虑其他申请人的工作能力或优点。因此，无论消极地还是积极地行使选择合同相对人的自由，都会加剧选择合同相对人的自由与公共利益二者之间的紧张关系，主要体现在保护私人利益以及保障开放竞争的市场的公共利益方面。

传统上，这样的紧张关系被理解为消极自由与公共利益的撞击。以赛亚·柏林对消极自由的描述最为著名：

“个人自由应该有一个无论如何都不可侵犯的最小疆域；若僭越此疆域，个人将会发觉自己处身的范围，狭窄到自己的权能得不到最基本的发展，而惟有这些权能得到最基本的发展，他才可能追求、甚至才能设想，人类认为是善的、对的、神圣的目的。根据此推论，我们应当在个人的私生活、与公权力之间划定一道界限。”^[3]

在自由社会中对私权领域的这项保护至关重要，但是需要依据公共政策的传统观念来确定保护范围。这些政策上的考虑与效率、社会秩序、社会正义或其他公共考量息息相关。作为约翰穆勒理论的承接，传统自由理论认为，依据行为是否侵犯或损害他人是确定私权领域界线的试金石。^[4]

对限制选择合同相对人自由的公共利益进行的另一种阐释方法，则更加关注被拒绝的相对人权利。这种观点认为，公共利益范围的确定，要考量在行使选择合同相对人自由的过程中，选择权是否非法干涉了他人权利。所谓的他人权利体现在自主权和人格尊严方面。为了实现自治权，个人应享有合理范围的选择权，不因无关的个人因素而被排除在市场交易机会之外；为实现人格尊严，个人应当有权为自己的身份而骄傲。^[5]依据这个观点，自由不应受限于消极选择权的介入，但却需要法律促进全体社会成员的积极自由（positive freedom）或自治。这个用来研究如何合理限制选择合同相对人自由的分析架构，需要平衡当事人之间冲突的权利。

举例来说，在Bull and Bull诉Hall and Preddy案中，^[6]一家旅馆的老板决定拒绝一对同性恋入住旅馆的双床房，理由是旅馆老板认为所有无法结婚的同性关系（sexual intercourse outside marriage）^[7]是不道德的，与他们宗教信仰的教义相违背。这个事例构建了基本的平衡分析：是应该将旅馆老板排斥同性恋的行为视为其选择合同相对人的自由，还是应该为了公共利益的需求，将拒绝同性恋伴侣入住旅馆的行为纳入违法行为？一方面，除了他们选择合同相对人的自由外，旅馆老板还可以主张其他重要的权利如宗教信仰自由以及私有财产权对抗不受欢迎的人。另一方面，旅馆老板的行为确实没有给予同性恋伴侣同等的尊重。人格尊严和自由作为自由民主和人权基础，其核心理念受到了这种行为的侵犯。这种行为也没有尊重他们的隐私权和家庭生活。^[8]

这个案例中，受到人们质疑的正是旅馆老板选择合同相对人的倾向性。但是反之会如何呢？假设这家旅馆的一位潜在顾客发现旅馆老板通过房屋的装饰来表明自己的宗教信仰，例如在每个房间的显著位置摆放十字架或圣经。而作为激进的无神论者，该顾客拒绝入住所有带有宗教象征的房间并强烈要求世俗环境。于是该顾客决定换一家旅馆。能否根据顾客行为不尊重旅馆老板的宗教信仰和自治权来挑战其决定呢？还是该顾客的偏睐并未逾越选择合同相对人自由的合理范围呢？

在市场与私法范围内，选择权利本位方法研究这些问题，部分原因在于欧洲人权法越来越多地使用该方法。^[9]在大多数的欧洲国家中，人们可以通过援引人权法来挑战适用于合同与侵权的传统私法规则。例如德国宪法有很多此类规定。^[10]其他国家例如法国^[11]和英国^[12]，其权利来源是国际公约，特别是《欧洲人权公约》（ECHR，以下简称《公约》）^[13]以及《欧盟基本权利宪章》（CFREU，以下简称《宪章》）^[14]。

《公约》适用于欧洲委员会所有47个成员国。允许个人以国家非法干涉公民权利或国家未能保障公民权利免受非法干涉为由，向欧洲人权法院提起诉讼。^[15]重要的是，尽管只有国家可以成为被告，但是个人不能仅凭 “国家行为” 这一要件向欧洲人权法院（ECtHR）提起诉讼。^[16]因此，没有必要论证国家机构直接干涉了权利，而是应当论证缔约国的法律没有适当保护个人权利免受其他公民或商业组织的干涉。无论是公法领域还是私法领域，都存在很多法律未能适当保护权利的情况。

相比之下，《宪章》不允许就干涉权利的行为直接提起诉讼，而是规定欧盟各机构以及各成员国政府在适用欧盟法时，应与权利宣言的规定保持一致。^[17]在适用欧盟法时，欧盟法院和成员国法院在解释法律时，不得与基本权利的保护相冲突。

通过这两种方法（即国内宪法与国际人权法），个人在欧洲能够以现有的私法原则没有给予某项具体人权足够保护为由，挑战现有的私法原则。这些挑战捍卫了社会正义中的个人权利，同时也保障了公共利益。^[18]通过这些权利可以建立一个构架，既强调尊重权利对公共利益贡献的价值，同时还要求只能在与尊重权利相协调的合理范围内来追求公共福利等其他视角下的公共利益。然而与公法领域不同，在私法领域（如合同法），双方当事人在争端中都享有权利。公共利益要求对权利相互冲突的当事人进行统一合理的协调。除人权法对于个人自由与自治权所规定的一般保护外，从选择合同相对人自由的角度来说，合同法与结社自由的含义关联最明显。在特定情形中，尊重私人生活、表达自由以及和平享用财产权也会起到保护个人自由与自治权的作用。被拒绝的相对人在缔结合同中发生冲突的权利包括基本自由经常还涉及获得同等待遇的权利。为了平衡相互冲突的权利，欧洲人权法通常适用比例原则：任何对选择合同相对人自由的干涉都要出于合法的目的，并且不得逾越达成合法目的所需的必要合理限度；同样地，任何对平等待遇权的干涉也要依据比例原则来证明其合法性。协调相互冲突权利的过程离不开比例原则的双重适用。^[19]

例如在Bull and Bull诉Hall and Preddy案中，^[20]旅馆的所有权人可以行使自由权，包括结社自由、宗教自由以及和平享用财产权，作为其主张拒绝同性恋伴侣入住的依据。比例原则要求评估旅馆老板有意介入他人权利的行为依照合法的目的是否必要、适当。要对禁止歧视同性恋立法的一般目的必要范围及程度进行检验与评估，需要审查旅馆老板的行为是否干涉了打算入住的同性恋顾客的权利。还必须依照比例原则对人格尊严权、平等权以及隐私权进行保护。

消极自由与公共利益的撞击：权利与法律保障分析

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