BIT中保护伞条款的效力研究：法大研究生2018年第1辑

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：不少BIT中有条款规定，缔约方应当遵守其对另一方投资者所作出的承诺。该条款引发了是否可以将东道国的合同义务纳入BIT中加以保护的问题，因而被称为 “保护伞条款”。但保护伞条款的效力如何存在争议。本案仲裁庭认为此担心不无道理，但这种后果并非是由对保护伞条款的宽泛解释造成的。

不少BIT中有条款规定，缔约方应当遵守其对另一方投资者所作出的承诺。该条款引发了是否可以将东道国的合同义务纳入BIT中加以保护的问题，因而被称为 “保护伞条款”。具体而言，由于ICSID对基于BIT的违反条约之诉具有无争议的管辖权，而根据BIT中的保护伞条款，缔约方又有义务遵守其与投资者之间的投资协议，那么违反投资协议似乎也就违反了BIT中的保护伞条款，从而上升为违反条约之诉，进入ICSID的管辖范围。但保护伞条款的效力如何存在争议。

（一） ICSID仲裁实践中保护伞条款效力的演变

1.SGS v.Pakistan案

SGS v.Pakistan案是ICSID仲裁庭对保护伞条款效力问题进行分析的第一案。原告SGS公司主张通过所谓的保护伞条款（瑞士—巴基斯坦 BIT 第11条），将巴基斯坦违反投资合同的行为上升为违反BIT的行为，交由ICSID仲裁庭管辖。^[164]

瑞士—巴基斯坦BIT第11条规定：“缔约各方应当始终保证遵守其对缔约另一方投资者的投资所做的承诺。”^[165]仲裁庭认为，缔约一方承诺 “始终保证遵守” 法定的、行政的或者合同性的承诺，并不必然意味着其创设或接受了一项新的国际法上的义务。按照一般国际法原则，一国违反其与另一国投资者的合同这一行为本身并不构成对国际法的违反。此外，仲裁庭认为，由于原告寻求的BIT 第11条的解释影响太过深远，可能给缔约方造成巨大负担，原告方应当提供清晰而有力的证据来证明，此种解释符合瑞士—巴基斯坦BIT缔约方在拟定第11条时所具有的共同意图。^[166]

仲裁庭认为，对第11条的严格解释并不会使其形同虚设。一方面，该条款可被视为东道国对于嗣后制定、实施必要或合适的法律法规来确保合同有效的保证；另一方面，该裁决并不否认在例外情况下，如果一个条约条款要求缔约一方始终保证遵守其与缔约另一方投资者的合同，则东道国违反其与外国投资者的合同中的特定条款，也同时构成对条约义务的违反。并且，各国也完全可以在BIT中约定，将缔约一方违反其与缔约另一方投资者之合同的所有行为转化为违反BIT的行为。但本案中，仲裁庭认为没有有力的证据证明瑞士和巴基斯坦在拟定BIT第11条时具有这样的意图。^[167]

2.SGS v.Philippines案

SGS v.Philippines案仲裁庭认为，不应对保护伞条款做SGS v.Pakistan案那样的限制性解释。瑞士—菲律宾BIT第10条第2款规定：“缔约一方应当遵守其对于缔约另一方投资者在其境内的特定投资所负的任何义务。”^[168]本案仲裁庭认为，与瑞士—巴基斯坦BIT第11条中的 “对……投资所做的承诺”相比，瑞士—菲律宾BIT第10条第2款中的 “在其境内的特定投资所负的任何义务” 更加清晰、明确（clear and categorical）。^[169]“任何义务” 可以涵盖基于国内法而产生的义务，例如合同义务。事实上，东道国对于在其境内投资的缔约另一方投资者承担义务往往正是基于其自身的国内法。

本案仲裁庭还对SGS v.Pakistan案仲裁庭的主要裁决理由^[170]进行了批驳。

首先，本案仲裁庭认为，将BIT第10条第2款（保护伞条款）解释为包含违反合同之诉并不会导致东道国义务的无限扩大，因为从该条文的表述来看，东道国承担的合同义务是就特定投资而言（obligations…assumed with re-spect to specific investments）的，并非一般性的法律义务。因此，前案仲裁关于扩张解释会 “将无数国家合同以及规定国家承诺（包括对缔约另一方投资者的单边承诺）的其他国内法上的法律文件纳入BIT中” 的担忧是不必要的。

其次，前案仲裁庭的裁决理由之一是Vivendi案中适用的一项国际法律原则，即推定 “一国违反其与另一国投资者的合同这一行为本身并不构成对国际法的违反”。但本案仲裁庭指出，Vivendi案中涉及的法国—阿根廷BIT中并不包含与瑞士—巴基斯坦BIT第11条类似的条款，因而Vivendi案仲裁庭的临时委员会无需考虑此类条约条款在国际法上的效力。因此照搬Vivendi案的认定是不恰当的，应当根据具体情况进行个案分析。

再次，前案仲裁庭认为扩张解释会导致对投资协议中争端解决条款的忽视和践踏。本案仲裁庭认为此担心不无道理，但这种后果并非是由对保护伞条款的宽泛解释造成的。

复次，在BIT的条文结构、顺序方面，前案仲裁庭指出，第11条位于该BIT的两个争端解决条款（第9条和第10条）之后，而诸如促进与保护投资、公平与公正待遇、征收等实体标准则规定在第3—7条。仲裁庭认为据此可以推断出，缔约方并不打算使第11条产生第3—7条那样的实体性义务，更不可能如SGS希望的一般，意欲使第11条取代第3—7条规定的实质性义务。^[171]但本案仲裁庭认为这只是个案的特殊情况，在许多其他BIT中，保护伞条款通常位于更靠前的位置；更重要的是，保护伞条款在BIT中的位置并非其效力的决定性因素，而应结合其他因素加以综合考虑。

最后，前案仲裁庭担心对保护伞条款的宽泛解释会将国内法下的合同义务全面转化为条约义务。但本案仲裁庭认为，瑞士—菲律宾BIT第10条第2款并不会将非约束性的国内承诺转化为约束性的国际义务，也不会将合同法问题转化为条约法问题，尤其不会将CISS协议的自体法由菲律宾国内法改变为国际法。瑞士—菲律宾BIT第10条第2款的作用仅在于，使东道国保证履行其在受其国内法支配的特定投资中的义务——实质上是确保与投资保护有关的法律之治。^[172]

此外，前案仲裁庭担心，若允许BIT第11条将违反合同之诉上升为违反条约之诉，会使第3—7条的实体性规定变得多余：既然只要违反合同或国内立法、规则的行为本身即足以构成缔约方对条约义务的违反，并使其承担国际责任，那么证明对第3—7条规定的实体性条约标准的违反就毫无必要了。但反过来，如果要求保护伞条款的适用以东道国违反条约中规定实体性规定为前提，保护伞条款存在的意义又何在呢？投资者完全可以直接援引实体性条款，而无需援引保护伞条款。此外，即使投资者与东道国之间不存在投资协议或者虽有投资协议但不存在违约情形，东道国也可能违反公平公正待遇义务、进行征收国有化等。因此笔者认为，按照原告方对第11条的解释会导致第3—7条形同虚设的这种说法是站不住脚的。

3.小结

在前述两个案例之后，也出现了其他一些涉及保护伞条款效力的ICSID案例。例如，在El Paso Energy v.Argentine案中，仲裁庭对SGS v.Philippines案的裁决进行了批评，认为该裁决对 “保护伞条款” 的宽泛解释会使整个BIT变得毫无用处：这样一来，东道国对于与投资相关的任何法律义务（不仅是合同义务）的违反都会构成对BIT的违反——无论这种法律义务产生的基础是什么，也不管违反的程度如何——那么除了 “保护伞条款” 和争端解决机制，BIT中的规定实体权利义务的其他条款都将变得毫无意义。^[173]而在Micula v.Romania案中，仲裁庭认为，该案涉及的罗马尼亚—瑞士BIT中的保护伞条款可以涵盖与缔约他国投资者的投资相关的任何性质的义务，无论其属于合同义务还是非合同义务。^[174]

由此看来，在ISDS实践中，ICSID对于保护伞条款效力的认定似乎是反复无常的，但大致包括以下四种：①认为保护伞条款仅仅是东道国对于将遵守其合同义务的重申，不能将违反合同之诉上升为违反条约之诉；②允许保护伞条款将国家违反合同的行为上升为违反条约的行为，从而允许投资者就违反合同的行为通过ISDS寻求救济；③折中态度，即认为保护伞条款可防止东道国利用主权权力单方面取消其义务，但不能将一国的普通违约行为上升到违反国际义务的层面；④允许保护伞条款将违反合同的行为上升为违反条约的行为，但反对以国际法替代合同的准据法（通常是国内法）。^[175]

（二）对保护伞条款的限制

从前面介绍的案例可以看出，如同对BIT中心条款中 “同意” 的涵盖范围的认定那样（见本文第二部分），ICSID仲裁庭对于BIT中保护伞条款效力的认定在一定程度上也受到其条文措辞的影响。但文义解释必须结合对条文上下文、目的、宗旨的考量，而这个考量的过程再次体现了投资者与东道国之间利益的平衡。当然，所谓 “考量” 是就ISDS阶段的裁判者而言的，而在条约缔结阶段则体现为缔约双方从各自利益、立场出发进行的谈判和较量。

一方面，投资者对于东道国遵守其在投资协议项下所作承诺的合理预期需要一定的国际法层面的保护，否则这种合同承诺就只能受东道国国内法的支配。^[176]投资者完全有理由担忧东道国会通过行使主权，单方面修改或撤销其义务。也正因为如此，有观点认为可以对违反合同的行为进一步分为商事行为和主权行为，并将保护伞条款的适用范围限制在东道国的主权行为内。Joy Machinery Limited v.Arab Republic of Egypt案仲裁庭就认为，应当对争端的商事方面与涉及国家干预合同的方面加以区分；如果在不存在基于条约的请求，相反，所有的请求都是基于合同作出的，东道国也不曾干涉投资者的合同权利，那么仲裁庭就没有管辖权。^[177]

另一方面，东道国对于外国投资进行规制的现实需求也必须受到尊重。前述案例中，ICSID仲裁庭以及国家当事方对于滥用保护伞条款的担忧不无道理。例如，若允许保护伞条款的效力适用于一切合同义务，那么东道国政府稍有违反合同的行为，就可能被投资者诉诸ICSID，这不仅会给东道国带来沉重的应诉负担（骚扰性诉求），也可能使ICSID仲裁庭沦为不计其数的合同争端的初审法庭。此外，ICSID争端解决实践中还有投资者在其母国与东道国的BIT中缺乏保护伞条款时，要求根据最惠国待遇条款享受东道国与第三国BIT中的保护伞条款。此外还有一些有关保护伞条款效力范围的争议，如：东道国的公共实体所做的守约承诺是否具有保护伞效力？ISDS程序的争端当事方是否必须是系争投资协议的当事方？并非投资协议当事方但拥有或控制东道国法人的外国股东能否援引保护伞条款？

因此，本文认为恰当的做法是对保护伞条款的适用范围和条件加以限制。而前面提到的 “区分争端的商事方面与涉及国家干预合同的方面” 就是一种不错的做法。这种区分的理由要从保护伞条款产生的原因说起：东道国拥有国内立法权，完全可以通过制定、修改或废除其国内法来影响投资者根据合同所能享有的权利，因为这种合同是受东道国国内法支配的。而通过在BIT中订入 “保护伞条款” （无论是缔约一方主动为之，还是迫于谈判压力），由东道国保证履行其在投资合同项下对投资者的义务，则可以在一定程度上打消投资者对东道国国内法制不稳定的顾虑。从这个意义上讲，保护伞条款所针对的，正是东道国行使立法主权的行为，而非东道国政府从事的纯商事行为。对于国家而言，最好在BIT条文中对保护伞条款的适用范围和条件进行明确限定。这种限定可能包括：①程度要求——仅在东道国违反对投资者所作的承诺会导致明显侵犯投资者之条约权利时，方能启动条约保护；②形式要求——东道国的承诺应当是书面的；③性质要求——排除不涉及国家利用公权力干预合同的违反合同之诉。

BIT中保护伞条款的效力研究：法大研究生2018年第1辑

相关推荐