区块链投资协议的管辖选择条款

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：巴基斯坦基于PSI协议中的争端解决条款在其国内申请仲裁。就本案中原告提出的不涉及违反BIT的纯合同之诉而言，PSI协议第11.1条是一项有效的管辖选择条款，应该得到仲裁庭的尊重。SGS指控菲律宾政府欠付CISS协议项下的款项，并要求支付相关利息。因此，在不考虑CISS协议中的排他性管辖条款的前提下，SGS原则上有权根据该条第2 款将本案的合同之诉提交ICSID仲裁庭。

（一） SGS v.Pakistan案

在SGS v.Pakistan案（ARB/01/13）中，当事方分别是SGS^[150]（一家瑞士公司）和巴基斯坦伊斯兰共和国。1994年，SGS与巴基斯坦政府签订了一项“装船前检验” 协议（Pre-shipment Inspection Agreement，以下简称PSI协议）。后来，双方就该协议发生争端。巴基斯坦基于PSI协议中的争端解决条款在其国内申请仲裁。其后，SGS依据瑞士—巴基斯坦BIT （1995）第9条第2款申请ICSID仲裁。被诉方对ICSID的管辖权提出异议，认为其国内仲裁庭才有权管辖本案。其理由之一在于，SGS的诉请是合同性质的，而当事双方已经同意按照合同中的争议解决条款来处理合同争议。

PSI协议第11.1条（仲裁）规定：“因本协议本身或其违反、终止或无效而产生或与之有关的任何争端、矛盾或索赔，应当尽量友好解决。若无法友好解决，应当将任何此类争端依照现行有效的东道国国内仲裁法进行仲裁。仲裁地应当是巴基斯坦伊斯兰堡……”^[151]而根据瑞士—巴基斯坦BIT第9条第2款的规定，缔约方和缔约另一方投资者之间与投资有关的争端（disputes with respect to investments），如果经过12个月的友好协商仍不能解决，则经投资者的书面同意，该争端应当被提交ICSID仲裁。^[152]

那么，该BIT中所谓 “与投资有关的争端” （disputes with respect to invest-ments）是否包含合同争端？PSI协议中的管辖选择条款（forum selection clause）与瑞士—巴基斯坦BIT中的中心条款（第9条第2款）又是怎样的关系？

SGS认为，PSI协议中的争端解决程序必须让位于BIT第9条规定的IC-SID程序，因为合同之诉在BIT第11条（保护伞条款）的作用下被转化为了BIT条约之诉。但仲裁庭认为不能对该BIT第11条做此种宽泛解释（下文将进一步讨论）。

然而仲裁庭认为，尽管因违反BIT而产生的争端与完全因违反PSI协议而产生的争端都可以被描述为BIT第9条所谓的 “与投资有关的争端”，但该条文的表述仅仅是对争端的事实性描述（descriptive of the factual matter of the dis-putes），并不涉及起诉的法律基础（legal basis）或者诉因（cause of action）。因此，不能仅凭该表述就认定投资者母国和东道国在缔结BIT时具有将合同争端提交ICSID 管辖的意图；也不能以该 BIT 第9条规定的争端解决机制（中心条款）取代签订在先的PSI协议中原本有效的管辖选择条款。就本案中原告提出的不涉及违反BIT的纯合同之诉而言，PSI协议第11.1条是一项有效的管辖选择条款，应该得到仲裁庭的尊重。但该仲裁庭同时指出，当事方有权通过特别协议赋予其对纯合同之诉的管辖权，只不过本案中不存在这样的特别协议。如果当事方之间存在此种特别协议，那么仲裁庭完全可以基于该协议（而非基于BIT）取得对纯合同之诉的管辖权。^[153]

（二） SGS v.Philippines案

随后不久，在起诉方同为SGS公司的SGS v.Philippines案（ARB/02/6）中，ICSID仲裁庭却对前述问题做出了不同的判断。

1.案件背景

该案涉及的投资协议是CISS协议（comprehensive import supervision serv-ice）。SGS指控菲律宾政府欠付CISS协议项下的款项，并要求支付相关利息。在寻求友好协商未果之后，SGS依据瑞士—菲律宾BIT （1997）向ICSID提交仲裁申请，认为菲律宾拒付款项的行为违反了瑞士—菲律宾 BIT 第4.1条、第4.2条、第6.1条、第10.2条。菲律宾依据《华盛顿公约》第41.2条提出管辖异议，认为其并未按照公约第25条的规定 “同意” 将本案争端提交ICSID仲裁，并提出该争端是纯合同性质的，应当按照CISS协议中争端解决条款的要求，将所有合同争端提交给菲律宾国内法庭。^[154]

CISS协议第12条规定：“本协议条款的各个方面均应符合菲律宾的法律并受其支配。与本协议各方义务有关的争议之所有诉讼都应受马卡提或马尼拉的地区初审法院管辖。”^[155]而根据瑞士—菲律宾BIT第8条的规定，缔约一方与缔约另一方投资者之间与投资有关的争端（disputes with respect to invest-ments）应当首先寻求磋商解决。提交磋商请求之日起6个月内未达成解决方案的，投资者可以将争端提交东道国国内司法管辖或者提交国际仲裁。在第二种情形下，投资者可以在ICSID或者根据《UNCITRAL仲裁规则》设立的临时仲裁庭之间进行选择。^[156]

2.BIT中心条款中 “同意” 的范围

本案仲裁庭认为，如果对瑞士—菲律宾BIT第8条参照其上下文及目的、宗旨进行解释，该条的 “同意” 可以涵盖合同之诉。因此，在不考虑CISS协议中的排他性管辖条款的前提下，SGS原则上有权根据该条第2 款将本案的合同之诉提交ICSID仲裁庭。^[157]具体理由包括：

（1） BIT第8.2条规定的所有法庭（东道国国内法庭、ICSID仲裁庭以及根据《UNCITRAL仲裁规则》设立的临时仲裁庭）都有能力适用东道国法律，包括其合同法。事实上，如果BIT未能在国内得到实施，国内法庭只能够适用其国内法。

（2）将BIT第8条中 “与投资有关的争端” 这一一般性表述与第9条的“与本协议条款的解释或适用有关的争端” 相对比可以发现，如果BIT缔约方意欲将投资者—东道国仲裁的范围限定在与违反 BIT 实质标准（substantive standards）有关的请求，它们会使用（与第9条）类似的、清晰明确的表述。

（3） BIT旨在促进和保护外国投资，允许投资者就各种性质的投资争端之管辖进行选择符合该目标；而对违反BIT之诉与违反合同之诉进行严格区分则会导致程序交叠和管辖不明。这种区分在一些案件中也许是必要的，但为了投资争端的有效解决，应当对其加以必要限制。

（4）外国投资往往是通过与东道国政府或当地投资伙伴（或者在两者属于不同实体的情况下兼而有之）签订合同或其他协议的形式进入东道国的。投资与合同之间的这种特殊联系已经为一系列有关先合同义务请求的案件所确认。ICSID仲裁庭难以认同投资仅在合同签订或被批准实施后才成立的主张。因此，“与投资有关的争端” 这一表述自然涵盖了合同性争端，《华盛顿公约》第25条第1款中 “因投资而产生的法律争端” 这一表述亦然。

（5）在其他投资保护协定中，若缔约方意欲将投资者—东道国仲裁限制在违反国际标准之诉（区别于国内法下的合同请求或其他请求），它们会在协定中进行明确表述。一个典型的例子是NAFTA协定，根据该协定第11 章之规定，投资者只能提起违反第11章中特定条款之诉。^[158]

3.BIT中心条款v.投资协议中的排他性管辖条款

但另一方面，在BIT中心条款与投资协议中的排他性管辖条款的效力关系问题上，本案和前案仲裁庭的结论是一致的。本案仲裁庭认为，除非另有明确规定，该BIT第8条这类一般性条款不应凌驾于投资协议中具体的、排他性的争端解决安排让。原因有二：其一，特别法优于一般法原则；其二，BIT协定属于框架性条约，缔约方旨在通过其支持和补充投资者与东道国经协商达成的投资安排，而非令其凌驾于或者取代这种安排。

曾有观点认为，根据后法优于先法原则，BIT中的投资者—东道国仲裁条款优先于在先订立的合同。但仲裁庭指出，在BIT条文中找不到这种判断的依据；并且，BIT和投资合同都可能不定期受到修订、更新，如此一来难以区分孰在先孰在后；更重要的是，后法优于先法原则适用的前提是被比较之对象的法律性质相同，而本案中比较的对象一个是国际法层面的BIT协定（东道国与投资者母国政府之间缔结），一个是受国内法律支配的CISS协议（投资者与东道国政府或其公共实体签订）。

基于上述理由，仲裁庭认为BIT之中心条款不能凌驾于CISS协议中的排他性管辖条款让，也不能为SGS提供解决合同争端的替代路径。根据CISS协议，SGS有义务将该合同争端提交菲律宾国内法庭。^[159]

（三）小结与评论

对于BIT中心条款中 “同意” 的范围，SGS v.Pakistan案仲裁庭笼统地指出，BIT中 “与投资有关的争端” 之表述仅仅是对争端的事实性描述，并不涉及起诉的法律基础或者诉因，不能单凭该表述就认定BIT缔约双方具有将合同之诉提交ICSID仲裁的意图。但该仲裁庭并未加以详细论证。

SGS v.Philippines案仲裁庭则从BIT中心条款的用语、上下文、目的及宗旨出发，从五个方面论证了BIT中的 “同意” 可以涵盖合同之诉，得出了与前案仲裁庭相反的结论。本文对其中大部分理由表示认同。其中，理由（2）和（5）将BIT中心条款的规定分别与BIT其他条文和其他类似条约中的条文表述相对比，指出如果缔约方意欲将违反合同之诉排除在 “同意” 的范围之外，会进行更加清晰明确的限制性表述。理由（4）以有关先合同义务请求的案件为例，指出投资与合同之间密不可分的关系，从而论证 “与投资有关的争端” 包含投资合同争端。上述三条理由都具有相当的说服力。理由（3）后段对于严格区分两种请求会阻碍投资争端有效解决的疑虑也不无道理。

《华盛顿公约》第1条指出，中心的宗旨是依照本公约的规定为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端，提供调解和仲裁的便利。这种 “投资争端” 既可能是投资合同上的，也可能是基于投资条约的，更多的情况下是兼而有之，难以截然分开。那么，在投资协议中缺乏对国际仲裁的 “同意”的情形下，如果仲裁庭严守合同之诉与条约之诉之分，仅审查东道国是否违反投资条约，而不审查其是否违反投资合同，投资争端能否得到有效解决？这种阻碍是否违背《华盛顿公约》的初衷？

有的理由则存在一定问题。例如，理由（1）似乎就难以成立，因为在合同领域，“意思自治” 是一项为各国普遍承认的法律适用原则，投资协议的当事方可以协议选择适用东道国国内法以外的法律。理由（3）前段也存在问题。尽管促进和保护投资是BIT的重要目标，但平等互利亦是其重要的价值追求。若一味扩大投资者的程序选择权，忽视东道国对外国投资进行规制的现实需求，难免使一些国家对国际投资仲裁的公正性产生疑虑。事实上，对投资者的过度保护已经引发一些国家对ICSID争端解决机制公正性的质疑。“一些国家为应对国际投资仲裁程序，修改宪法、法律和合同，限制或放弃国际投资协定中的投资者—国家争端解决条款，甚至终止双边投资条约和退出《华盛顿公约》。”^[160]

在具体个案中，对于BIT中心条款中 “同意” 的涵盖范围问题以及BIT中心条款与投资协议中管辖条款的关系问题的回答，一定程度上会受到投资协议及BIT条文之用语、措辞的影响。但从长远来看，前述问题其实都是投资者—国家投资争端解决机制（Investor-state Dispute Settlement，以下简称IS-DS）中效率与公平、投资者利益与东道国利益的平衡问题，也是包括ICSID在内的ISDS各参与方必须面对的永恒难题。

就国家而言，在签订BIT时对于ISDS条款的拟定应当谨慎，务必结合自身经济发展的现实状况和长远目标，以及同缔约对方的经济往来情况，进行全面的利益权衡。美国2012年BIT范本第24条明确将有关违反投资协议的争端作为一种单独的投资者—东道国争端类型加以规定，允许投资者提请仲裁（前提是该诉请之实体部分以及据称的损失直接与涵盖投资相关联，且该投资是根据相关的投资协议设立、取得或者寻求设立、取得的）。而加拿大FIPA范本以及以之为基础谈判而成的中国—加拿大 BIT （2012）中均无此规定。相反，中加BIT对可提交中心仲裁的事项范围进行了限制，仅同意将违反该协定第二部分项下特定实体性义务^[161]的争端提交国际仲裁，并规定了若干前提条件和例外。这样一来，就将纯合同之诉排除在了该BIT中心条款 “同意”的范围之外。

那么，在未来的 BIT谈判中，中国对前述问题该采取何种立场呢？《2016年度中国对外直接投资统计公报》显示：2016年中国对外投资流量蝉联全球第二，占比首次超过一成，连续两年实现双向直接投资项下资本净输出。^[162]从加强保护中国境外投资出发，似乎可以对中加BIT中的限制适当放宽一些。而就投资者而言，可以努力寻求将中心条款纳入到投资协议中，确保ICSID对违反合同之诉的管辖权。此外，若对合同义务的违反同时也构成对东道国条约义务的违反（如违反公平与公正待遇原则、违约行为实质上构成征收或国有化等），那么即使投资协议中存在排他性管辖条款，中心也可以行使管辖权。^[163]

区块链投资协议的管辖选择条款

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