我国特别诉讼委员会程序的考量

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：设立特别诉讼委员会以应对股东代表诉讼，在中国法下也具有合理性。（二）对中国《公司法》下的特别诉讼委员会的考量1.特别诉讼委员会的组成和运作由于涉及对公司经营行为和股东起诉行为是否符合公司最佳利益的业务判断，特别诉讼委员会的成员在美国一般由董事组成。由于美国法律和实践中没有专门的监事会，所以也不存在监事是否应当进入特别诉讼委员会的问题。

（一）中国推行特别诉讼委员会制度的合理性

在公司法最为发达的美国法中，针对股东代表诉讼，公司有一种特别的制度化的应对方法，即特别诉讼委员会（special litigation committees），其由公司董事会任命，为了公司的最佳利益审查股东代表诉讼是否应当进行或终结。其之所以出现的直接原因是为了应对1970年代的针对公司经营者的海外行贿和其他不法活动的诉讼高潮，^[134]此机构能够得到法院的许可并延续至今，是因为法院基于对公司自治、管理者经营判断的尊重和法官自身知识经验结构的局限所致。一方面，在现代公司中，公司的经营决策权往往由董事、经理等专业经营者而非股东自身来行使，经营者们受到勤勉义务和忠实义务的约束（如我国《公司法》第147条），但是这些义务的具体标准很难把握。如果要求的太严格，会造成经营行为过于保守而不敢承担适当的商业风险，或者从事符合公司长期利益的战略行为等。为鼓励经营者们积极参与经营和管理，以美国为典型的司法者认可了经营判断规则（business judgment rule）以合理免除公司经营者在公司业务方面的一些责任。只要在经营者权限范围之内，并且有依据表明该业务是以合理注意和善意方式为之，则经营者可免责。^[135]另一方面，如果公司的另一批与涉诉争端无关的经营者对股东试图起诉的行为作出独立公正的审查后，认为起诉不符合公司的最大利益时，法庭就有理由也很可能尊重其对此问题基于业务判断做出的实体结论。除非当公司的此审查机构的人员构成、审查决定产生的办法等方面存在程序上的不中立、不公正时，才会不认可公司的做法。^[136]此外，在美国，如果原告不能在此类案件中对事实提出实质性意见，法庭将会根据委员会的建议较快的作出简易判决（summary judgment）。^[137]但在我国法院实践中普遍重视按期结案的背景下，如果能把特别诉讼委员会的报告作为一个有说服力的判决依据，法官也会予以足够注意。所以，我国的股东根据《公司法》第151条请求公司起诉后，公司除了向股东作出是或否的回答以外，更重要的是要及时对极有可能随之而来的诉讼做准备，向法庭提交自己的结论，并证明结论得出的合理性、公正性。设立特别诉讼委员会以应对股东代表诉讼，在中国法下也具有合理性。根据《公司法》第151条，除 “情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害” 以外的情形时，股东在希望提起股东代表诉讼之前，都必须先向公司有关机关提出书面请求。这一立法的目的显然是给公司一个自我审查、以决定有无必要以公司名义对有关行为起诉的机会。在这个问题的处理上，我国《公司法》的特色如下：

第一，对股东提起代表诉讼规定了一个普遍性的前置程序（情况紧急的除外），而不像美国一些州的立法（美国的公司法属于各州各自制定的法而不是全国统一的联邦法）规定股东可以在请求公司起诉系徒劳（futile）的情形下豁免该义务。^[138]

第二，受理股东的请求，并决定公司是否自行起诉的机构与被诉人员所属的机构是不同的主体：如果是董事、高级管理人员的部分或全体被诉，则受理机关是监事会；而如果是监事的部分或全体被诉，则受理机关是董事会。（如果有监事和董事同时被诉，则由何种机关来接受股东的请求，是《公司法》的一个漏洞）。可以说，中国的立法者试图通过交错安排审查主体的方式，来使公司对是否应股东请求进行起诉的决定，尽量更具有公正性，而不是徒具形式。也就是说，《公司法》规定的这个30日决定是否由公司起诉的期间，除了可以让公司和股东进行沟通、劝说股东放弃诉讼；以及对股东的请求做个是或否的简单回答以外，还可以将一种方式充分尽量地运用，即通过合理的审查举动，向法院证明股东的这种诉讼的不合理从而在之后较早的阶段结束诉讼。目前我国30日的时间有些紧迫，但实践中律师对于拖延开庭有各种形式上合法的手段不一而足；且法院如果愿意、希望听取特别诉讼委员会的意见，则可通过视此报告为重要的类似专家鉴定结论的方式，中止诉讼。

特别诉讼委员会是典型的美国法中的产物，在大陆法系国家法典中似乎并没有明确的规定。但这并不妨碍我国公司在运作实践中，在遇到公司即将被股东提起代表诉讼的时候，自行设立符合中立公正要件的特别诉讼委员会，独立于原作出相关决议的董事会、管理层之外，按照公司的最佳利益对股东诉求事项作出审查。我国《公司法》的条文固然没有强制公司设立或不设立此特别诉讼委员会，但鉴于公司法的本质仍应当有相当的自治成分，此任意性机构的设置，完全可依照公司意愿和利益需要自由设立。我国《公司法》采取了决定公司是否自行起诉的机构与被诉人员所属的机构是不同的主体的做法，而不像美国基本上是 “董事审查董事” （英美法系法律及实践中无专门的监事会）的模式。从而相当程度上化解了美国法上在此领域最具争议、最难解决的一个问题是，如何确保由董事会任命、并且由董事会组成的特别诉讼委员会成员不产生 “结构性偏移” （structural bias），^[139]过于偏袒公司其他董事（美国的主要解决方法是由大部分独立董事投票任命特别诉讼委员会）。所以，这也是中国法下设置特别诉讼委员会的一个较为有利的条件和理由。在美国，尽管人们怀疑人身、职业和社会联系等方面的因素会使得委员会中的董事不能按照公司的最佳利益从事，但 “尽管有此董事裁量权和问责性（answer ability）之间的紧张关系，法院和法条都越来越觉得利益无关的董事要比自我任命的原告股东更好地表达公司的声音”。^[140]所以，我国法下的以更独立于被告的人组成特别诉讼委员会更应得到法院的认可。

（二）对中国《公司法》下的特别诉讼委员会的考量

1.特别诉讼委员会的组成和运作

由于涉及对公司经营行为和股东起诉行为是否符合公司最佳利益的业务判断，特别诉讼委员会的成员在美国一般由董事组成。由于美国法律和实践中没有专门的监事会，所以也不存在监事是否应当进入特别诉讼委员会的问题。但对董事、高级管理人员被诉这样最为常见的股东代表诉讼情形，我国《公司法》第151条把审查股东前置请求并做出决定的权力专属的赋予了监事会，所以当董事、高级管理人员被诉时，中国法下的特别诉讼委员会成员的重要甚至主要组成人员应当是监事。根据《公司法》第53条，监事会的职责包括 “（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。……” 等，可以活动的范围已经深深地介入了公司的具体业务活动，特别是对董事、高级管理人员损害公司利益行为的纠正中。所以，监事可以被认为是能够对相关行为是否符合公司最佳利益进行业务判断的适当人选。

但是，鉴于监事与董事的区别，根据我国《公司法》，董事负责而监事不直接负责而又有可能产生是否损害公司利益争议的重大事项包括：决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案等（《公司法》第46条），这些事项的决定作出，属于董事的专门工作，也涉及董事所需的专门经验和技能。因此，在董事和高级管理人员的行为可能引发股东代表诉讼时，相关特别诉讼委员会也可以吸收董事进入，以帮助特别诉讼委员会全面地分析审查问题。不过，为了防止委员会做出的认为提起诉讼的决定被法庭认为存在所谓 “结构性偏移” 而不予认可，本文认为委员会中包括的董事一般不应当包括如下人等：

（1）曾在董事会上对股东所质疑行为投赞成票的董事。尽管美国《示范商事公司法》（2002）第7.44 （c）（3）节认定，赞成股东所质疑的行为、但没有从中获得个人利益的董事不丧失独立性。但实际上不存在利益上的特殊偏好，不等于在利弊考量上不存在某种认识上的偏见，所以这样的董事不适合进入对被质疑行为进行复审的特别诉讼委员会。何况在中国《公司法》的架构下，董事本非必要的、主要的委员会参加者，应当对身份资格从严控制。基于同样理由，对当初投赞成票的独立董事也应予以排除。

（2）在股东所质疑的行为中存在较大利益的董事（如涉及期权安排时）。

（3）股东拟诉被告所能控制的董事或与该被告有（包括人身的、职务的和其他社会性的）密切联系的董事（如果监事具有后两条的情形，也应当排除进入此委员会的资格）。实际情况中有时候股东并不太了解董事会议案的表决情况，而会不加区分地将所有董事会成员都列为被告；甚至还会出于这样的目的，即试图通过将所有董事列为被告，而使所有董事都在形式上成为被告，从而减弱他们对公司此行为之合理性的辩解的说服力，这种做法显然不合理。未曾参加相应董事会会议以及事后才加入董事会的董事，更难被认为存在着对拟诉行为的偏见。

如上，则基本上可保证特别诉讼委员会在人员构成上的中立和公正，从而使其结论有较大可能获得法庭的许可。至于在监事、外部人的行为引发股东代表诉讼时，因可如上类推，故不另行讨论。

2.特别诉讼委员会的行事准则和法院可能审查的重点

特别诉讼委员会的人员组成的中立性只是其结论能被法院接受的一个必要不充分条件。为使其有关诉讼是否符合公司最佳利益的观点得到法院认同，还需要履行如下义务：包括对事实的充分合理的调查，外部顾问如律师、会计师对有关问题的咨询、协助，审慎地、善意地考量和权衡问题，在对充分的信息资料进行认真审查和评估的基础上形成 [在美国是详尽的（volumi-nous）] 书面报告。^[141]考虑的问题可包括股东所质疑的事实本身、诉讼费用、对公司商誉的影响等。在此情形下，如果委员会的结论是公司应当起诉，则将出现的是一场公司直接诉讼而不是股东代表诉讼，此不再述。如果结论是公司不应当起诉，而股东又不服，另行提起代表诉讼，则法院的审查重点可以合理地被预见为应当是集中到特别诉讼委员会的中立性、公正性上来。^[142]也就是说，委员会是否和被诉者有明显的利益关联，或结论是否是基于善意或充分信息（informed）而做出的。^[143]原告股东也只有用确切的事实证明特别诉讼委员会的大部分成员不能确保利益无涉，或受到被诉行为的做出人的控制，或决定显然背离商业判断原则，或决定直接违背法律的明确规定，如《证券法》第47条 “上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益” 等，才可以说是能可信地推翻此决定。

我国特别诉讼委员会程序的考量

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