股东代表诉讼权滥用情形分析

（一） 股东身份的适格问题

《公司法解释 （四）》 中规定的五类案件中，前四类案件属于股东直接诉讼，第五类案件则属于股东代表诉讼。股东代表诉讼发展了民事诉讼中的诉讼当事人理论，是 《公司法》 对 《民事诉讼法》 的重要补充。传统当事人理论认为，当事人必须是与案件有着直接利害关系的公民、法人或者其他组织，否则属于当事人不适格，法院有权不予受理或者驳回起诉。但该理论无法解决实践中存在的当事人缺位和利益归属问题。诉讼担当理论阐释了当事人的适格问题。诉讼担当是在实体法上的相关权利主体以及存在于各项法律关系外的第三人，以自己名义代表他人利益的行为，以正当当事人的地位提起诉讼，法院判决的效力及于原来的权利主体。^[118]当事人是否适格是作为行使诉权的首要要件，成为评判原告是否滥用诉权的标准之一。股东代表诉作为讼适格原则的一项例外，其将股东界定为诉讼担当人，诉讼地位是原告，被告是公司董事、高级管理人员、监事甚至他人。《公司法解释 （四）》 明确其为无独立请求权的第三人，从而统一了司法实践。

在公司发展进程中，由 “资本多数决” 原则衍生出的两个相关原则：① “适当原告” 原则，即公司以自己的名义对于侵害公司利益的行为起诉。②内部管理原则，即法院不干预公司的内部管理。^[119]股东代表诉讼制度作为化解公司内部治理危机、保护股东利益的一项制度，不应该偏离公司制度通过对公司独立人格的维护，以实现利益归属者利益最大化的基本运行轨迹。^[120]因此，鼓励这一制度发挥积极作用，同时又充分保护公司的独立人格地位，成为股东派生诉讼制度在认定原告资格过程中需注意的重要问题。但目前核心问题在于如何在鼓励股东行使诉权与制约恶意滥诉之间寻找一个恰当的平衡点——代表诉讼中作为被告的 “他人” 如何界定公司在派生诉讼中到底处于原告、被告或是其他地位；其他股东在派生诉讼中的权利义务如何，我国法律还没有明确规定。在界定股东代表诉讼原告范围时，目前世界各国总体划为两种模式，单纯股东主义和利益相关主义。

1.单纯股东主义

单纯股东主义即仅股东可提起派生诉讼，且在诉讼过程中，必须持续拥有股东资格。一旦原告丧失股东资格，程序不再继续。例外规定是，如果原告股东资格的丧失是由于公司控制者违反信义义务或欺诈性而提起，则原告仍可继续提起代表诉讼。可见，持股数量和持股时间成为判定股东是否可诉，是否滥诉的重要考量。在美国及日本的立法中，股东提起代表诉讼在持股数量或比例上没有限制，仅持有一股也可提起代表诉讼，叫单独股东权。大陆法系国家则主要采取了少数股东权，即拥有一定比例或数量以上的股东方有资格提起股东代表诉讼。《公司法》 第151条第1款：“董事、高级管理人员有本法第149条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。” 规定了提起股东代表诉讼的股东的持股比例和持股期限。连续持股180天以上是对持股期限的限制，单独或合计持有1%的股份是对持股比例的限制，这项规定是为了确保提起代表诉讼的股东与公司的利益存在一致性，防止股东通过临时购买股票的方式获得滥用代表诉权资格的一种有效手段，也防止了恶意诉讼的提起。对持股数量的规定较低，也有利于股东维护公司利益。单独股东权有以单个或极少数股东的行为使公司及其他股东承受诉讼结果之嫌，因此采取少数股东权更合理。

为防止股东滥用诉权，在持股时间上，各国立法一般都对原告股东持股时间进行限制：一是原告股东在起诉前一段时间内必须持续持有公司股票，二是要求原告股东在不法行为发生时持有股票，三是要求原告股东在诉讼过程中也须持续持股。我国现行立法中没有规定原告股东在代表诉讼进行过程中须连续持有股份到诉讼终止，但一旦原告在诉讼期间丧失股东身份，那么诉讼的进展与结果与其已经没有利害关系，原告作为诉讼当事人的基础也不复存在。如果附条件地引入 “当时持股原则”，即在适用该项原则的同时，应当着重考察原告的主观善意，若原告在行使股东代表诉权时能够遵守诚实信用原则，能够积极、公正地维护公司的利益，那么可以排除适用 “当时持股原则”，反之，若原告主观是为了诉讼投机，那么根据该原则应认定其不具备原告资格。此时，对诉中股东权利基础的规定，是平衡股东不诉与滥诉的支点，也是法官案件审理的有力依据。

2.利益相关者主义

加拿大公司法规定，除股东外，其他与公司利益相关的个人或组织，均有权提起派生诉讼，此即利益相关者主义。^[121]在此模式下，股东、雇员、债权人、法庭自由裁量为适当的人等一切与公司利益相关者均可拥有原告资格。但是，股东不仅是实质上公司利益的最终受益者，也是顺序上的最终受益者。利益相关者的范围过于模糊，股东、经营者、员工、消费者都有可能被划分为 “利益相关者”，在审判时需要法官较大的自由裁量，从而又为权利滥用埋下了祸根。其他利益相关者是基于特定的法律关系与公司利益相连，如债权人与公司之间的债权债务关系，职工与公司之间的劳动雇佣关系。这些利益相关者都可以依据合同法、劳动法等其他法律来维护其自身利益，不必都列入派生诉讼的原告主体当中。如果对原告股东只规定权利而不规定败诉后的责任，必会导致代表诉讼的滥用。原告败诉后主要承担两方面责任，一是对公司的赔偿责任，二是对被告董事等人的赔偿责任。

在认定公司责任上，世界各国普遍共识是将 “主观恶意” 规定为向公司承担责任的要件之一。这是因为，原告股东提起 “无正当理由” 的诉讼，可能是出于主观恶意，也可能是出于不知情。如果一概而论，要求所有败诉股东对公司进行赔偿无疑会打击股东提起诉讼的积极性。我国在规定败诉原告股东责任时可借鉴这一点，要求主观上有恶意，即明知有害于公司仍然提起诉讼的股东承担对公司的赔偿责任，既可防止恶意滥诉，也可对善意股东加以保护。而在对被告董事等人的责任认定上，美国、韩国、日本等国家均未在法律中规定原告对被告的赔偿责任。所以对于董事、内部控制人来说，无论诉讼结果是和解还是败诉，都是金钱和职业声誉的双重损失。另外，一些对董事高管有私怨的股东可借此提起不正当诉讼以打压被告，此类诉讼就没有任何意义。因此在民事诉讼法中规定原告股东恶意提起诉讼，致使被告遭受损失的，应对被告承担损害赔偿责任。当然，法律应对 “恶意” 与 “损失” 进行具体的解释，是较为稳妥的做法。

（二） 公司及其他人身份的适格问题

1.公司地位识别

在股东代表诉讼中，股东作为原告、侵害行为人作为被告都无异议。然而，公司是否有必要参与到代表诉讼中，或以什么样的身份参与诉讼都值得探讨。美国的公司在代表诉讼中处于双重法律地位，一是由于公司拒绝或怠于行使诉权，追究侵害人的责任，相对于原告股东而言，它是名义上的被告。其次，由于公司是侵害行为的实际受害人，与原告股东利益存在着一致性，原告股东的胜诉利益直接归于公司，所以公司又是实质上的原告。^[122]这表明股东代表诉讼实质上是两种诉讼的结合——以公司为被告的衡平法上的诉讼以及公司作为原告的损害赔偿之诉。该设计是为更好地保护公司利益而作的一种技术性处理。公司与诉讼标的有直接的利害关系，如果公司缺席，诉讼将无法进行下去，公司也不能更好地保护自己的利益。这种设计更利于联邦法院获得管辖权。但公司的诉讼权利也不同程度的受到了限制，无法享受真正被告所享有的诉讼权利。我国 《民事诉讼法》 143条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理。董事作为公司的法定代表人，享有代表公司起诉应诉的权利。然而，由于股东派生诉讼本身与董事利益的矛盾性，董事不可能做出起诉自己的决定。在此情况下，公司无法到庭参诉，股东的诉讼请求也就无法得到实现。公司与股东的利益并非在任何情况下都是一致的。股东一旦出资给公司，公司即对其名下财产享有所有权与处分权，并以其全部财产对公司债务负责。而股东则仅以出资额为限对公司承担债务。也就是说，股东与公司利益存在着对立的可能。所以，无论将公司列为原告还是共同原告，都不合适。

在日本法中，公司在诉讼中既非原告，也非被告，大部分日本学者倾向于认为公司参诉的身份是共同诉讼当事人。^[123]这是由于，公司既非诉讼的提起者——代表诉讼是股东以自己名义起诉，也非原告起诉的针对者，但公司与诉讼利益直接相关，判决效力也及于公司。同时，为了防止原告股东诉讼行为不当招致败诉，或原告与被告董事故意败诉。这种辅助参诉人地位决定了其无法撤回或放弃原告的诉讼请求。法院一旦受理了案件，由原告或法院将诉由告知公司，由公司选择是否参诉。如果公司参诉，则将其列为共同原告，并对公司的诉权加以一定限制，如不能撤诉或放弃原告的诉讼请求等。如果公司未参加诉讼，但在诉讼进行过程中发现原被告双方串通一气损害公司利益，则可在诉讼过程中以诉讼参加人的身份参与到诉讼中来。这种观点有一定的合理性，但其与我国原有的诉讼体系存在一定冲突，因此不可强行移植。

我国 《民事诉讼法》 规定，被告须是与案件有直接利害关系的原告诉请对象。但在代表诉讼中，原告的诉讼对象并非公司，实际上原告是站在公司立场上起诉的，最终的胜诉利益也归于公司。如果将公司身份定位于被告，显然是与现有的民事诉讼理论相矛盾。此外，在所有的诉讼参加人中只有证人、鉴定人、翻译人员等才可能保持中立，要与争议标的有直接利害关系的公司保持中立似乎难以做到。所以，将公司置于原告的对立面也不合适。依《合同法解释 （一）》 的规定，债务人为无独立请求权的第三人，但公司在派生诉讼中是实质诉权的享有者，也是实质利益的受害者，其与诉讼标的有直接的利害关系，这一点与一般的无独立请求权的第三人有所不同。股东派生诉讼并不完全等同于债权代位诉讼，单纯套用债权代位诉讼无法解决公司在派生诉讼中的地位问题。此外，由于民事诉讼法中，有独立请求权的第三人是为了维护自己权益而参诉，其认为原告与被告都侵犯了自己的合法权益，然而在派生诉讼中的公司与原告的利益一致，又由于其意志不自由，公司列为有独立请求权的第三人并不合适。

与日本的辅助参加人制度进行比较，可以发现无独立请求权的第三人与之最为接近。我国 《民事诉讼法》 规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利和义务。尽管法律规定无独立请求权的第三人可以享有权利并承担义务，但由于其并非实质意义上的原告，因而由公司直接享有诉讼利益、承担诉讼结果似乎有悖常理。本文以为，我国可以在借鉴日本辅助参加人制度的基础上，对现有的无独立请求权第三人制度进行相应修改，从而创造出与我国股东代表诉讼制度相契合的公司地位制度。

首先，改变无独立请求权第三人参加诉讼的方式，将法院追加改为以当事人诉讼告知的方式通知公司参诉。股东在提起诉讼后，应及时将诉讼告知公司。诉讼告知可以产生两方面的效果：一是可以使诉讼结果归于被告知人；二是给公司自由选择参诉的机会。其次，明确公司作为无独立请求权的第三人参加派生诉讼的效力。即一旦经过诉讼告知，无论公司是否选择参诉，判决都对公司产生既判力。在派生诉讼中经过法院审理过的案件事实，公司不得在另案中提出异议，也即 “一事不再理” 制度。最后，在立法中明确判决对公司的效力。即派生诉讼判决对第三人同样生效。但这一原则也应有例外，否则制度设计对第三人将有失公平。我们认为，第三人可在一些例外情况下，主张本诉裁判不当。首先，如果因其所辅助的当事人的行为而不能提出主张或证据的，应当允许其主张本诉判决不当。其次，因其所辅助的当事人的故意或重大过失，不提出第三人所不知的主张、证据的，致使第三人遭受不利裁判时，第三人亦不受本诉裁判的拘束。在对我国民事诉讼法中无独立请求权的第三人制度进行修正的前提下，将公司定位于无独立请求权的第三人，有利于案件的审理和裁决。

2.董事、高级管理人员等其他股东的地位识别

西方宪政思想 “以权力制约权力” 和 “分权制衡” 在现代公司治理机构中得到了完美的体现。在这种 “三会并存” 的制衡关系的正常运行模式下，股东将公司财产的经营管理委托给作为受托人的董事，董事会受托成为公司的法定代表，对公司事务进行管理，而股东则不再对此进行干预。具体表现为：一是董事与公司经理人之间的委托代理关系。董事会按照一定标准挑选公司经理人员。经理对内按照董事会的意愿管理公司事务，对外拥有商业上的代理权。二是监事会与董事会之间的监督关系。一般来说，董事执行公司事务要向股东会负责并报告工作。但事物往往不是按照既定想法发展的。现行商法中，董事的责任分为对公司的责任和对第三人的责任，代表诉讼所追及的只是董事对公司的责任。主要有：①违反谋求股东利益的法令和违反与公序有关的法令的情况；②违反善管注意义务的行为的情况；③利益相反行为、违反狭义忠实义务。

从我国 《公司法》 第149条来看，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。当然，我国公司规定的股东代表诉讼对象不仅包括董事、高管人员、监事，而且还包括侵犯公司合法利益，给公司造成损失的他人。依字面理解，“他人” 应为除董事、高管人员和监事之外的任何人，包括实际控制公司的 “他人”，如控股股东、实际控制人和并没有实际控制公司的他人，如公司债务人、非债务人、侵犯公司权益的行政机关等普通第三人。^[124]董事、监事和高管人员如果有本法第149条所规定行为的，符合条件的股东有权提起代表诉讼。股东代表诉讼的设立主旨在于对管理者的经营行为进行监督和制约。因此，我国在规定该类诉讼的可诉行为的范围时，应从代表诉讼的主旨出发，将可诉行为最大限度地限于对管理者的经营行为的监督，而非过于宽泛地将所有不符合法律法规的行为均列入我国股东代表诉讼的诉因之中。

按照我国民事诉讼法的规定，由其推选或由法院指定诉讼代表人在第一次开庭审理之后，法院一般不应准许其他股东再加入诉讼。由于诉讼结果对其他股东产生了既判力，各股东之间并非必要的共同诉讼参加人，其他股东是否参加诉讼并不影响案件的审理。为避免诉讼时间的无理拖延或者法院自身成本的增加，法院无必要把他们追加到诉讼当中。但应赋予其他股东知情权和监督权。由于其他股东要受到判决效力的影响，因此即使其未参加诉讼，法官也应当告知其内容和结果，或者给予其发表不同意见的机会。同时赋予其他股东监督权，如有证据证明诉讼代表人并非为公司利益而起诉或者未尽善意管理人义务，其他股东可以要求撤换代表人。在一定条件下，可赋予其他股东申请再审的权利。《公司法》 第149条赋予了股东对公司管理层一切违反法律、行政法规和公司章程行为的诉权，即允许非控股股东在发现此类行为时，通过诉讼的方式对管理层进行纠正。这实际上是赋予了原告股东类似于公司监事会的权力，会因股东监管能力有限而导致权利滥用，由于股东本质上并无能力对管理层所有的违法违规行为进行监管，如果强加给股东这种权力的话，直接后果便是无休无止的滥诉。

（三） 对于股东缺乏诉的利益导致诉权滥用的问题

股东代表诉讼原告必然是股东，诉讼当事人的原告必须具备股东资格，是享有相应股东权益的法律主体，且具有相应的诉讼实施权。否则，法院对此可以不予受理或驳回原告股东的起诉。诉的利益既是当事人行使诉权的要件，同时也是法院进行民事实体裁判的前提，处于勾连实体法与程序法的中间位置。^[125]根据德国民事诉讼理论，诉的利益是诉讼要件之一，只有具备这种利益，才有提起诉讼的可能，如果在诉讼程序中发现没有这种利益，或者这种利益已经消失，那么其结果就是驳回诉讼。^[126]诉的利益是指，当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。^[127]股东缺乏诉的利益导致诉权滥用是指股东提起的诉讼不具有权利保护资格或权利保护利益。包括以下两种类型：

1.股东不具有可诉行为

最典型的表现是虚构诉讼事实和理由的诈欺性诉讼。即捏造事实和伪造证据提起诉讼，它既可以表现为原告针对被告所实施的诈欺性诉讼；也可表现为原、被告恶意串通，共同实施损害第三人合法权益的诈欺性诉讼。^[128]一般来说，各国代表诉讼所针对的对象行为主要包括两类：侵权行为和渎职行为。侵权行为既可由公司外部人所为，也可由公司内部人所为而渎职行为则主要针对公司内部董事、监事、高级管理人员，由于他们不履行对公司所负的忠实义务和善良管理义务导致派生诉讼的提起。我国公司法在设计股东派生诉讼制度时，对内部人员的可诉行为进行了具体详细的罗列，而第三人所“侵害公司利益” 行为都可引起派生诉讼，这一方面是为了不影响公司的正常经营，防止针对董事、监事、高级管理人员的滥诉，同时也较为全面地保护了公司利益。

2.股东的诉讼请求不符合法律规定也违背了正常公司利益

如股东以公司的正常经营活动提起诉讼等。就公司纠纷而言，司法干预具有认知上和制度上的局限性，认知上的局限性是法官不适宜代替公司及其管理人员作出商业判断，制度上的局限性表现在各方当事人举证能力、司法救济手段的有限性等方面。对公司正常的经营活动，司法不应予以干预。如公司董事会或经理未违反公司章程或公司法规定做出的商业经营行为，即便因此给公司造成重大损失亦应当不受追究。即使是股东代表诉讼，法院也应在立案阶段进行形式审查是否符合起诉条件，且在审理阶段进行实质审查，并对原告股东与公司及其他利益相关者进行利益衡量。

在股东代表诉讼中，依据 《公司法》 规定股东在诉前必须履行前置程序，如直接提起诉讼就不具备诉的利益，法院应当不予受理。当然在具备请求豁免情形下，股东提起代表诉讼也应当就此情形提供初步证据加以证明。诉的利益的功能，就是将不具有诉的利益的民事纠纷排斥于诉讼之外，而将具有诉的利益的民事纠纷吸收于诉讼之内，以保护正当诉讼，排除滥诉行为。^[129]依据诉的利益理论，股东诉讼不仅属于法院管辖，并且其请求保护的利益也应当属于法院保护的利益，否则就是恶意提起诉讼，使公司或他人陷于不必要的诉讼状态，并给公司或他人造成一定的损失，就应当被认定为滥用诉权，违背了诚实信用原则。江伟教授在其主编的 《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》 中将诚实信用原则阐述为 “在诉讼过程中人民法院、当事人及其他诉讼参与人应当诚实、善意，不得滥用审判权，不得滥用诉讼权利。^[130]

（四） 对于股东谋求非法目的导致诉权滥用的问题

民事诉讼的主要目的是保护当事人合法权益，维护社会公平正义。股东诉讼中原告股东所追求的利益也必须是正当的，否则就有滥用诉权的嫌疑。

在实务中，如公司股东，同时也是同行业公司的隐名大股东，为了使公司在市场竞争中处于有利地位，向公司提起股东诉讼，败诉后又向公司高管提起侵权诉讼。此类行为是股东缺乏事实根据和法律基础向公司或高管人员提起诉讼，其主要意图不是以追求胜诉判决为目的，而是使被告卷入到诉讼中，并为此消耗时间、精力甚至受到损害。^[131]或者是股东为了谋取非法利益而向公司提起勒索诉讼。^[132]资本多数决原则决定了少数股东在公司中很难有自己的代言人或对公司重大决策作出决定。为了规避资本多数决原则，一些股东通过提起诉讼胁迫大股东，以获取不正当的利益。抑或是原告股东在起诉前并不明晰被告是否愿意履行义务，或拒绝接受被告对其法律义务或责任的履行，即在被告愿意履行义务的情形下提起诉讼。这类诉讼的基本特征有两点：其一，原告具有诉权，在形式上是适格当事人。其二，原告并无必要提起该诉讼，双方的纠纷无需通过诉讼程序即可得以解决，该诉讼缺乏应有的必要性或者缺乏实质争议。例如，2016年6月17日，万科两位小股东对股东会决议和董事会决议行使撤销之诉中的诉讼担保金。万科答辩声称原告股东提起代表诉讼的真正目的是为了从公司获得处分担保物的权利，为防止诉权滥用，原告股东应当提供12亿元的诉讼担保金。最终，深圳市盐田区法院认定原告的诉讼请求即撤销董事会决议并无实际讼争意义。^[133]从本案一审法院的态度来看，认为如果股东脱离立法宗旨，只为追求与案件无实际争议，也无诉的必要性的个人利益，将其作为一种手段来行使代表诉讼起诉权，就不得不承认这种行为属于股东权利的滥用，应当禁止。