西原春夫的折中主义刑法思想的质疑与批判

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：西原春夫给出了一个解决的办法，就是把 “个人的欲求” 转化为 “国民的欲求”。再就是对 “国民的欲求” 的定义，西原春夫认为是卢梭的 “一般意愿”，也就是多数人的意愿。这又和西原春夫的本意完全相悖。其实西原春夫所有的观点，最后都只能归结为刑法是立法者的 “欲求”，是立法者的意志决定了刑法的创制。西原春夫在其著作中大量引用卢梭等人的思想，也能从中看出其思想的由来。

当西原春夫把 “人的欲求” “国民的欲求” 作为创制刑法的原因的时候，我们就必须先弄清什么是 “人的欲求” 和 “国民的欲求”。笔者在这里不想从心理学上探讨关于 “人的欲求” 的理解，只需要记住西原春夫给出的这样一个顺序，人的意志背后是欲求（目的），欲求的背后是动机（目的的出发点）。意志是行动的开端，是离行动最近的。^[57]当理清这个顺序后，我们就可以了解西原春夫的逻辑了。当个人看到犯罪后感到不安，就有了预防和惩治犯罪的动机，随后产生了制定刑法的欲求。但到了 “意志” 的时候，马上就遇到了一个几乎无法解决的问题，就是普通百姓个人的意志并不能导致行动起来制定刑法。

西原春夫给出了一个解决的办法，就是把 “个人的欲求” 转化为 “国民的欲求”。西原春夫的转化方案首先要剔除个人欲求中的 “片面的观点乃至情绪的反应”，^[58]剔除的方法是 “向一般国民说明这些问题”，“这些问题” 包括犯人的犯罪动机、滥用刑罚权的可怕性、刑罚的预防效果等刑事政策问题，其原因是一般国民并不具备刑法的专门知识。但西原春夫并没有告诉我们由谁来 “向一般国民说明这些问题”。如果由专家来说明，我们知道所有的专家都有其法律思想所属，都有其刑罚上的偏好，甚至也不能避免有不良的动机，我们怎么避免专家利用这个机会来实现个人的特殊目的呢？如果由媒体来说明，无论是记者还是编辑可能都没有完备的刑事政策专门知识。即使有也不能避免他们有偏好以及有自己的特殊目的。如果由政府委派的专家来说明则意味着国家机关已经有了制定刑法的欲求，这已经不是 “国民的欲求”。当我们看到西原春夫 “根据刑法学或刑事政策的专门知识决定可否制定刑法，这应该是接受了国民欲求的国家机关的事” 这句话的时候，前面所做的一切都仍然改变不了法律就是 “立法者的支配性意志” 这一事实。

再就是对 “国民的欲求” 的定义，西原春夫认为是卢梭的 “一般意愿”，也就是多数人的意愿。而 “一般的平均水平的国民” 这种提法，笔者不知道是指学识上 “一般的平均水平”，还是财富上 “一般的平均水平”。学识和财富不同的人的 “欲求” 往往有很大的不同，不同的划分会得到不同的结果。而且从统计学的角度，容易计算的是财富的平均水平，如果是在一个贫穷国家，贫穷者占大多数，这显然意味着学识上与刑法的专门知识和思想的巨大差距。这样的 “国民的欲求” 会非常危险。即使在富裕国家，“一般的平均水平的国民欲求” 也是一个难以计算的指标，一般只能通过投票解决。这又和西原春夫的本意完全相悖。

其实西原春夫所有的观点，最后都只能归结为刑法是立法者的 “欲求”，是立法者的意志决定了刑法的创制。

对于参众两院的议员和立法机构的人的欲求是否可以看作 “最正当的欲求”，我们就必须分析在卢梭思想指导下的这种制度是否存在弊端。一个社会有各行各业、各种阶层，每个行业、每个阶层之间人们的做事动机（目的出发点）和欲求（特定的目的）有着很大的差异，即使其内部也有着种种差异，在法律上同样也会如此。人们这种动机和欲求的不同，肯定会影响到靠他们的投票选举出的议员。在立法过程中，一个议员为了获得自己的选民及其中利益团体的支持，为自己的选民和利益团体在立法中谋取看得见的好处是他的最大欲求，再就是他必须与自己的选民和利益团体的欲求一致。为了达到自己的目的，议员之间会产生各种各样的同盟和利益交换。议员和利益团体的领导者之间也可能出现各种交易，还有政治捐款、党派的影响等。如果没有足够的限制，参众两院议员在立法中的种种幕后交易以及行贿受贿就在所难免，这也是深受卢梭思想影响的现代议会制民主主义国家常见的现象。何况国民中的绝大多数既不懂刑法的法理学，也不懂刑事政策的专门知识，更没有深邃的法律思想，他们受到蛊惑产生错误 “欲求” 的可能性很大。也正因为国民没有专门的知识和思想，议员们达成交易把自己具有特殊目的的私心杂念加入到刑法的法条中也是无法避免的。西原春夫为克服这种 “病理现象”^[59]开出的 “国民的欲求” 这一药方显然起不到想要的作用。

西原春夫所说的实质意义的自然法，就是他说的 “国民的欲求”。如笔者前述，将 “某个个人的欲求” 变成 “国民多数人共同的欲求” 是非常困难的，正因如此，“国民多数人共同的欲求” 才最终成为由立法者的意志决定的刑法。对于实体法中的自然法这个观点，我们应当知道，当把法律写在纸上，这表达的只是人类的显性知识，人类还有更多的关于法律的默会知识^[60]并没有被写出来。而且写出来的，未必是真正的法律知识。这与人类的其他知识是同样情况。以实体法的形式表现出来的法律，人类也无法避免 “印象和联想导致的习惯” 所犯的错误。对于法律的普遍性特征而言，我们必须认识到这一点，即一个国家、一个社会的一个时期的多数人，在人类历史的长河中也只是一个很小的部分，这么小范围的 “国民的欲求” 并不具备普遍性的特征。如果我们不以人类历史上所形成的法律作为标准，这样的刑法制定显然也是荒谬的。究其根本，西原春夫的观点并没有摆脱近代自然法学派的 “自然法就是人的理性的体现”^[61]的理念。而这些理念，笔者同样是反对的。

西原春夫对国家利益、社会利益和个人利益的划分，笔者无意在本文中作深入地讨论。笔者只是认为，国家利益和社会利益这样的词语，都是拟人化的词语。国家和社会何来具体的利益？作为一个国家和社会，都只有 “法的整体目的”，就是为了 “维续人类社会的自生自发秩序”。任何国家和社会与个人利益的冲突，都不过是权力机构对个人自由和权利的侵犯。

西原春夫在其著作中大量引用卢梭等人的思想，也能从中看出其思想的由来。

西原春夫的折中主义刑法思想的质疑与批判

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