法实证主义权威性制定的质疑与批判：法大研究生研究成果

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：正因为法实证主义者这种 “权威性制定” 的观点，使他们偏爱部分可以说是立法者创制的公法，而排斥私法。宪法的作用，就是为了限制权力对个人基本权利可能的侵犯。而在法实证主义者的眼中，只有立法者的意志才能决定权力行为的正义与否。当代法实证主义者把私法当作公法的附属物的理念，更是给公权力侵犯个人自由和权利提供了充分的借口。

当霍布斯说法律是 “拥有立法权的人所发布的命令” 时，他或许说对了部分事实。作为一个人人需要遵守的规则，法律确实是命令。但这种命令并不一定是立法者的意志刻意创制的，因为只有公法才能说是立法者刻意创制的，但立法者创制公法也不能仅凭个人的意志，还必须受到私法的限制，服从于私法。真实的法律是一项抽象的、带有普遍性的命令规则，自从地球上出现人类时这种规则就已存在。这是一种针对所有人的未来无数同类事例的规则，既不会出于个人的目的，也不会考虑某个个人因遵循这种规则会导致什么不良的结果。这是一种有利于整个人类生存的规则，但对于个别人的个别事例却未必有利。当立法者发布一项法律命令的时候，这项命令可能只是对以前所知法律的阐释，可能是学者研究法律认为应该实施的新法律，也可能是法官在判案过程中发现的新规则。但这些都不是立法者创制的。如果法律是立法者针对具体事实和具体目的而发布的命令，那么这种命令一定是多变的，并不具备普遍性和抽象性的特征，也就称成其为法律。虽然后来李斯特从刑法目的思想角度进行辩解说：“还必须采取进一步的步骤，即从具体的犯罪概念中将每一个犯罪都具有的那些特征抽象出来；我们还必须找到构成刑法的总论部分的法律规范的概念发展的方法”^[38]，但抽象出来的特征组成的法律显然难以说成是立法者的命令，因为立法者一般不会具有这种能力，更不具有找到法律规范概念发展方法的能力，具有这种能力的只能是法学家和法官。李斯特所意指的就是法学家，按其逻辑与其说是立法者的命令，不如说是法学家的命令。这与法实证主义者“法律是由立法者创制出来的” 观点是相互矛盾的。

正因为法实证主义者这种 “权威性制定” 的观点，使他们偏爱部分可以说是立法者创制的公法，而排斥私法。法实证主义者古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）就曾经说过：“对于一个社会的法律秩序来说，私法中的个人因素只是在无所不涉的公法范围内暂时保有但却逐渐消亡的一个领域。”^[39]把统治者的意志视为法律的观点，也迫使他们把法律是人类的正当行为规则这一属性进行了修改，“任何内容，都可以成为法律的内容；任何人的行为都可以作为一项法律规范的内容。”^[40]这样，法律也就只与它的形式有关，而与内容无关。什么是法律，什么是正义规则，全凭统治者的意志来决定。

法律是为了保护个人自由和权利的理念已经有着悠久的历史。历史上最早法律的制定者们都不是为了创制法律，而是为了陈述法律是什么及其始终是什么。^[41]当法律产生的时候，即使是立法者的命令，也有着保障个人自由和权利的作用。宪法的作用，就是为了限制权力对个人基本权利可能的侵犯。而在法实证主义者的眼中，只有立法者的意志才能决定权力行为的正义与否。当代法实证主义者把私法当作公法的附属物的理念，更是给公权力侵犯个人自由和权利提供了充分的借口。

当我们说法律是一种人类生存的规则，是为了 “维续一种内容变动不居的内部秩序（cosmos）”^[42]，哈耶克所说的这种内部秩序就是自生自发秩序（spontaneous order）。把这作为法律的整体目的，显然是对的。笔者可以用一个最为显而易见的体育活动作为例子来说明这种自生自发秩序。

篮球裁判规则的制定，并不是篮球协会或者其裁判机构为了拥有对场上球员的强制性权力以便安排比赛细节，而是为了篮球比赛能够正常地进行。篮球运动的发明最初仅是为了娱乐活动，并没有什么固定的裁判规则，也没有篮球协会及其裁判机构。人们是在篮球的娱乐活动中逐渐发现了更有利于进行这种运动的各种规则并加以固定，最后形成了现在的裁判规则。在规则形成后，人们为了更好地进行这项体育活动才设立了篮球协会和裁判机构，篮球规则不是发明这项运动的人刻意创制的，也不是篮球协会的当权者和裁判机构刻意创制的，而是人们在打篮球的活动中对于怎样能更好进行比赛所发现的，是人在行动中发现的规则。每一条篮球裁判规则，不是为了某个特定的犯规而制定的，而是为了篮球比赛的正常进行这一整体秩序服务的。这种规则至今仍在不断改进和完善，也就是不断有新的发现。与篮球相关的人们很多时候并不理解为什么要有某种规则，或者说人们写出来的规则未必就是真实地形成自生自发秩序的规则，也有很多能够形成比赛中自生自发秩序的规则并没有被写进裁判规则中，甚至还未被人们发现，但这种能够形成自生自发秩序的规则却始终指导着人们在篮球场上的行动。

篮协、裁判机构以及教练无法安排比赛中的绝大多数细节，教练赛前再精心设计的战术，在球场上绝大多数时候都根本无法实施。教练赛前只能给球员制定一些大的比赛原则，在球场上要完全依靠球员在每次攻防中偶然产生的独特的目的、感觉和原本已经具有的能力，只要没有球员出现犯规，比赛中球员们自己就能形成一种自生自发的比赛秩序，只有在比赛中球员犯规扰乱了这种自生自发秩序时，裁判才会吹哨进行判罚。如果裁判有什么目的的话，他只是服务于维续球员在比赛场上的自生自发秩序，他没有什么特定的目的。当一个裁判对于某一类犯规或某个球员带着什么特定的目的去判罚，这个裁判就会扰乱这种自生自发秩序。这里需要强调，裁判的执法并不是代表篮协或裁判机构，裁判是代表比赛规则在执法。

从以上的描述中我们应该能想到，篮球的起源和发展，实际上很像人类文明起源和发展的一个缩影，也能从中看出法律、国家和法治的关系。正是人类为了生存的行动不断发现行为规则（the purpose-independent rules），这种行为规则使人类形成了自生自发秩序。这种行为规则就是道德和法律，法律在人类社会和国家出现之前就已存在。确切地说，人类社会和国家是法律的产物，法律不是人类社会和国家的产物，更不是立法者意志的产物。

法实证主义权威性制定的质疑与批判：法大研究生研究成果

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