刑事社会学派刑法思想的发展发表在《法大研究生》

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：对于犯罪的描述更能体现出耶林对于刑法来源的认识，“犯罪是威胁社会生活条件的事物之中，立法者利用刑罚，确定应该得以防卫的”。可以说，耶林的目的论法学思想是后来大陆法系刑法思想的一个重要基石。虽然李斯特承认客观化的刑罚是从本能行为的刑罚发展而来的，却不承认刑罚是人类的本能规则。他认为刑罚只能在具有社会组织和社会机构的地方存在，“在缺乏社会组织和社会机构的地方刑罚是不可能的而且事实上也是不存在的”。

（一）法实证主义者对法律的观点

这些唯理建构主义者的语言，并不能解除人们对法律应该由何而来的疑惑。为了解除这些疑惑，法实证主义者则进一步给了我们更为明确的答案。最早的法实证主义者英国哲学家托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）就给法律下了一个明确的定义：“拥有立法权的人所发布的命令”，^[12]杰里米·边沁（Jeremy Ben-tham）则表述得更加直截了当：“那些被普遍认为经确当授权并经有权立法的机构制定出来的法律……被称之为真实的法律”，并说：“法律一词的初始含义，以及法律这个词的通常含义，都意指……一个立法者的支配性意志”。^[13]边沁的追随者约翰·奥斯汀（John Austin）发展出了实证主义的核心观点：“所有的法律都是由一个有智性的存在制定出来的” “没有立法行为，也就不可能有法律”。^[14]20世纪的法实证主义者汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）进而提出了有别于其他唯理建构主义派别的主张，“规定人之行为的规范，只能源出于人的意志而非人的理智”。^[15]

奥斯汀、凯尔森等人的主张是构建法实证主义 “权威性制定” 思想的根基，对近代刑法理论的思想产生了重大影响。

作为新功利主义法学派的创始人，耶林在其著作《法的目的》（positive law）中，曾经对法的概念的界定做过明确的描述：“权力与理智和自我克制相结合，权力就产生了法”，^[16]也就是说，法是人为了权力而创造的产物，是人的目的的产物。“不是法权感创造法律，而是法律创造法权感，……法律只认识一个来源，那就是目的作为实践的来源。” 因而耶林就产生了这样的看法，“目的是全部法的创建者，没有给予法条一个目的，即给予其来源一个实践的动因，则不会有法条的产生”。^[17]如果我们细心地去品味这句话的意思，就会清楚地知道，耶林的观点是，法是人类为了权力的目的而去刻意创造的，人类之所以会有法律，全是因为当初人类已经知道了法律会给一个社会中的特定人群带来有益的和正义的生活秩序这一目的，当时握有权力的统治者为了达到这个目的而去发明了法律。

对于犯罪的描述更能体现出耶林对于刑法来源的认识，“犯罪是威胁社会生活条件的事物之中，立法者利用刑罚，确定应该得以防卫的”。^[18]耶林的意思是，不仅什么是犯罪是立法者通过个人的理智判断出来的，而且刑罚也是立法者根据其理智得以确定的。可以说，耶林的目的论法学思想是后来大陆法系刑法思想的一个重要基石。

（二）刑事社会学派对刑法的观点

刑事社会学派中把近代学派主张推向世界的最具代表性的主帅^[19]——李斯特在其著名的《刑罚的目的思想》论文中明确表达了他与耶林目的论思想的一致性，他写道：“通过自我限制，刑罚权变成刑法，通过接受目的思想，盲目的、没有节制的反应变成刑罚，本能行为变成意志行为。国家权力将公正之剑握在手中，以保护法秩序，使其免受犯罪人的破坏。”^[20]在这一段话中李斯特实际上表达了三个含义，一是统治者亦即立法者，刻意设立刑法的目的除了保护法秩序，也是为了自我限制（统治者当然都是圣人）；二是普通人通过接受立法者的目的思想，也就使人类本来盲目的、没有节制的 “血亲复仇” （李斯特语）变成了客观化的刑罚，也就是 “处罚的功能从起初的参与之人过渡到未参与的、无偏见的认定机构”，这也意味着司法机构的性质；三是国家权力是天然公正的。

李斯特把刑罚的发展分成了两个不同的阶段，一是 “作为本能行为的刑罚”，二是 “客观化的刑罚”。虽然李斯特承认客观化的刑罚是从本能行为的刑罚发展而来的，却不承认刑罚是人类的本能规则。他认为刑罚只能在具有社会组织和社会机构的地方存在，“在缺乏社会组织和社会机构的地方刑罚是不可能的而且事实上也是不存在的”。李斯特据此就排除了刑罚与道德的任何联系，“而道德是人类的准则，因此道德的刑罚是无法想象的”。李斯特把自己的观点总结为这样一种理论，“它允许——我尤其强调这一点——刑罚的先验的基础；同时禁止——我同样强调这一点——对刑罚的经验特征的影响有任何形而上学的推测”。^[21]他自称这是一个综合理论，可以表述为 “进化论理论” （Evolutionistische Theorie）。从上述论述中显而易见，李斯特只承认客观化的刑罚是统治者的意志，而拒绝在人类先前的本能行为的刑罚中去寻找与国家形成之后客观化的刑罚之间的任何规则上的联系。

（三）折中主义学者对刑法的观点

这种极端的专制主义论点在以民主主义思潮为主流的今天显然不得人心，以致后来的法实证主义学者对此做了部分修正。日本杰出的刑法学者——被称为折中主义者的——西原春夫（にしはらはるお）就认为，“人一方面从其欲求（desire）中直接创造刑法，另一方面从其欲求中产生一定的生产关系，再在由此派生出的独特规律的影响力下——有时超越了国民的欲求——制定刑法。”^[22]在这段话里可以清楚地看出西原春夫与以往法实证主义者观点的差异。其一，创制刑法的已经不是统治者，而是 “人”，是 “国民的欲求”；其二，从 “人的欲求” 中产生一定的生产关系，实际上也就是 “阶级”，而在“阶级” 这种独特规律影响下制定了刑法；其三，制定刑法的不仅是 “国民的欲求”，还有其他的影响因素的存在。

但是，西原春夫并没有否定统治者的意志对制定刑法的作用，他认为“参众两院赞成与否的行动以及立法当局工作人员的立法工作显然有特定的欲求在起作用。……因此，作为立法和立案当局者的欲求，是最正当的欲求，就是直接反映构成法案内容的法律关系的欲求，是以法律上的确信为依据的欲求，即对一定的犯人或被害人有必要根据一定的法律进行处罚和保护。”^[23]虽然 “可能存在着其他要素为依据的欲求在起作用”，但他仍然没有否定立法和立案当局者的欲求是最正当的欲求。也就是说，虽然说是国民的欲求创造了刑法，但真正制定刑法的还是统治者的意志。

对于什么是制定刑法所需的 “国民的欲求”，西原春夫分为两类，一类是受害者及其亲属、朋友等，“他们的反应开始时是对犯人表示憎恶的感情，也可能伴随着强烈的报复念头”，^[24]但这种情绪化的反应是不能作为 “国民的欲求” 的，只有在克服了反应的片面性以后，“这种在观念上已被修正过的个人的欲求才是真正的国民的欲求”。另一类是一般国民对受害者所抱有的同情心，或者对犯罪发生在自己身上的担心。把 “这两者采取不同形式的个人的欲求合二为一，以致达到了可认为是国民的整体意见的程度，此时就可以认为是 ‘国民的欲求’ 了。” 并认为应该把 “国民的欲求” 归结为卢梭的 “一般意愿”，“因此，确定其内容的形式上的标准就是 ‘如果一般的平均水平的国民对不良行为的状况和对此而制定刑法的意义有了正确认识，那就可以算具备这种欲求了。” 为了区分开 “个人的欲求” 与 “国民的欲求”，立法机关“要从前述那种观点出发而加以修正，做出抽象化而得到的东西才是这种国民的欲求”。^[25]

西原春夫显然受到了二战时期纳粹德国所颁布的一系列侵犯人权法律的困扰，法实证主义那种 “……排斥用超经验的形而上学的观点来分析现实和把现实做理论依据的一切尝试”^[26]所受到的批判，使他不得不从法实证主义曾经严加批判的自然法（natural law）观念中寻找出路。

当然，仍为实证主义者的西原春夫并不承认形式上的自然法，只承认实质意义上的自然法。对于实质自然法的理解，西原春夫给出了两条解释，一条是 “首先起到了构成实定法的解释基准的作用”，由于实定法受法律条文的制约，且有些犯罪是立法者未预见到的行为，这时 “把上述行为列入……处罚对象的法规范，本来就属于自然法。” 二是 “在立法之际的作用”，在立法工作中 “不可回避要考虑现实中存在的实定法不同的 ‘应有的法（指的是自然法，笔者加）’，并使这种 ‘应有的法’ 经历一个实定法化的过程”。所以，“自然法是本来就有的，它或是以解释的形式对实定法作补充，或是以立法的形式实现实定法化”。^[27]

最终，西原春夫给出了自己对自然法的定义：“作为应有法的自然法，最终是一部希望该时代的大多数人能正确认识事物的法律。这样看来，某人认为有必要制定某法的主观想法，同时也是大多数国民的想法，并客观变成国家的法，那就是自然法。”^[28]从这段话中可以看到三层意思，其一，某人有一个制定某法的主观想法；其二，这种主观想法也是大多数国民的想法，而且必须是大多数国民能够正确认识事物的理性想法；其三，自然法只有变成国家的实定法，才能被承认为自然法。

可以说西原春夫所持的自然法观点构成了他的一系列刑法思想的基础，也代表了当今很多法实证主义者的观点。

刑事社会学派刑法思想的发展发表在《法大研究生》

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