特邀调解与ADR模式比较分析

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：不同之处在于，学界的接受度和满意度不同，特邀调解表现出的司法属性并没有受到我国学者的反对，而附设ADR却一直因其司法属性而受到美国学界的批评。正是基于这一点，笔者才认为特邀调解与诉讼调解、诉外调解等普通调解因对调解协议的相同态度而具有同质性，与美国附设ADR的制度创设不同，特邀调解实际上是一种制度总结。美国附设ADR的不理想，拒绝司法对当事人自治的过度干预，其

附设ADR是最高人民法院制定《特邀调解规定》的初衷和蓝本，仅从外部表象分析，二者存在不少相似之处：一是实践中均没有取得令人满意的成绩；二是均无法摆脱法院的影响：特邀调解是法院依附下的调解，附设ADR是模仿诉讼程序的ADR；三是法学界的认识趋同，特邀调解在我国被认为是对调解司法属性的确认，附设ADR在美国被认为是司法强制性的体现。不同之处在于，学界的接受度和满意度不同，特邀调解表现出的司法属性并没有受到我国学者的反对，而附设ADR却一直因其司法属性而受到美国学界的批评。之所以会出现截然不同的价值导向，是因为表象与内因的分离，虽然外部表象一致，但内因不同才是最终效果差异的症结。回归到本质，我国的特邀调解是制度运行效果的不理想，美国的附设ADR是实际与理念相脱离，也就是说美国的附设ADR是因为制度不符合美国公民的法治理念及公平观念而自我衰败的结果，而我国的特邀调解却是制度改革过程中无法替代原有制度的尴尬局面。我国试图以新制度替换旧制度但还没有完全被接受，美国是从无到有地创设新制度却无法与本国法治观念相融合的结果。拨开现象看本质，我国的特邀调解实际上是成功的，因为它秉持了我国调解及法治的核心价值和理念。在法治理念层面，和美国对照分析，主要有以下区别：

（一）结果导向与过程导向

我国与美国法治观念的一个区别在于，我国以结果为导向，美国以过程为导向。从上文分析的美国各种附设ADR可以看出，司法属性的获得都是因为在程序上与诉讼有了部分相似，程序的经过是被赋予司法属性的唯一判断标准。而我国更注重结果，调解的司法属性体现在调解员与法院的依附关系上，调解员掌握着事实查明的权力，调解员与法院的关系越紧密，就越具有司法属性。日本学者棚赖孝雄也曾明确指出，美国的附设ADR是一种模拟ADR，目的是让当事人明白审判的功能。^[114]由此可以看出美国浓厚的程序情结，附设ADR本身是诉讼外的制度创设，却仍然脱离不了对诉讼程序的模拟。结果与过程并不是互斥的，山本克己认为结果导向与过程导向的区别在于，结果导向着眼于纠纷解决方案，把它看成修复当事人之间的关系或创造出新关系；过程导向侧重于程序过程中在谈判等相互行为中当事人之间关系的修复和确立。^[115]也就是说结果导向注重调解方案最终确定的内容以及调解协议的法律效果，而过程导向看重当事人的自我参与和沟通。正是基于这一点，笔者才认为特邀调解与诉讼调解、诉外调解等普通调解因对调解协议的相同态度而具有同质性，与美国附设ADR的制度创设不同，特邀调解实际上是一种制度总结。

最高人民法院推出特邀调解，虽然还未获得理想效果，但也并没有受到抵制，特邀调解制度中表现出来的以法院为中心的现象也并没有被专家学者所批判，这也恰好与我国调解制度一直以来的司法属性相吻合，特邀调解并没有偏离我们一贯秉持的结果价值导向；而美国附设ADR的司法属性却一直是受攻击的对象，附设ADR的创设并没有体现独立的程序价值。更进一步来说，我国的结果导向是一种实用主义，不会因为调解的司法属性而否定调解的经济和实惠，基于实用我们接受调解的司法属性；美国的过程导向是一种信仰主义，自由的ADR中掺杂了司法属性就失去了利用的价值。虽然我国的特邀调解与美国的附设ADR在各自法域有不同的命运，但这不是由结果导向与过程导向的优劣决定的，本质在于制度设计与价值理念是否衔接。

（二）正当程序与接近真实

美国宪法的正当程序条款是美国联邦及各州民事诉讼制度的内在精神，正当程序是以保护当事人的合法权益和自由为逻辑起点，渗透在美国民事诉讼诸项程序及制度中。^[116]从正当程序条款对原告和被告的保护力度上来看，实际上更偏重对被告的保护，更多的是规制原告在寻求救济的过程中不能违反被告的正当程序利益。例如，法院依原告申请对被告财产进行保全时，被告有权获得诉讼通知和接受听审。即便如此，美国联邦最高法院仍然认为制定法的一些条文设计更偏向于原告而侵犯了被告的正当程序。可见，美国的正当程序保护在原被告之间的利益分配上不是绝对均衡的。接近真实是我国民事诉讼法竭力追求的目标，“以事实为依据，以法律为准绳” 是我国民事诉讼法历年来不变的立法理念。裁判的前提是事实清楚、证据确凿，即使在移植来的制度中，本应以当事人的意志为核心，却仍然离不开事实清楚的前提性要求，如现行《民事诉讼法司法解释》第92条第3款对自认的规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。” 自认制度本应是当事人排除法院职权干涉的契约精神表达，是辩论主义的核心条款之一，但实际上自认的事实仍然要受到法院的审查。近年来我国民诉立法逐渐体现出当事人主义，但仍然有 “自认” 等领域的法院依职权调查的因素，究其原因就是贯穿整部法条的立法精神——致力于发现真实。发现真实在我国既是一种自上而下的立法指导精神，也是自下而上的群众朴素正义观的反映。

正当程序是美国的宪法条款，接近真实是我国传统的朴素正义观，二者都是各自民事诉讼法的立法宗旨和制度精神，这种精神不仅影响着诉讼的各种制度，ADR在运行的过程中其实也在验证着各自的精神。美国附设ADR的失败正是当事人正当程序要求未能体现的当然结局，正当程序更偏向于对被告的利益保护，但是各种附设ADR其实只是对原告程序申请的回应，无拘束力的仲裁听证会、早期中立评估程序、简易陪审团审判、调解等程序大多是基于原告的申请而启动，而且是对审判程序的简化和压缩，比如压缩了证据开示等对被告有实质性利益的程序阶段。虽然附设ADR 是对诉讼程序的模拟，却与程序正义精神相悖，这也是附设ADR在美国无法取得成功的重要原因。反观我国的特邀调解，外部表象是以法院为中心，内在精神其实是回应了发现真实的立法理念，分清是非一直是我国调解制度的基本原则，最高法院也强调多元化纠纷解决机制要确立坚持司法领导的原则，^[117]司法领导必然要求以法院为中心，而只有以法院为中心才能确保 “真实” 的发现。

（三）法化与非法化

不同的法治观念是与各自的法治环境及法治发展进程相适应的。美国附设ADR的不理想，拒绝司法对当事人自治的过度干预，其实是美国法治化程度极其充分的一种体现。田中成明认为，法化的程度从三个侧面体现出来：一是社会依存性，社会变动对法的需求关系；二是法制度性，不同的社会形态对法制度化强弱的需求；三是法观念性，法的观念内化在人们的意识和行为中。^[118]日本学者认为美国在 “社会结构、社会关系、法体系及法文化任何一个方面都已经高度法化”，^[119]美国由于法治的高速发展，权利意识普遍化，当事人具备了拒绝法律外强制的素质。^[120]与美国的过度法化而拒绝强制不同，我国恰恰是法化不充分而必须走上法治化的道路。从两国对待多元化纠纷解决的态度上可以分辨出，我国特邀调解表现出的以法院为中心其实是法化的趋势。田中成明担忧，日本在普遍法化不足的情况下推行审判外ADR会有非法化的倾向，甚至会有法衰退的危险。我国部分学者也持这种消极观点，^[121]其实并不需要有这种担忧，我国的特邀调解与美国的附设ADR虽然都表现出了司法属性，但二者立足的基础条件不同，我国目前是法化不充分，而美国是过度法化，基础条件不同也必然决定二者法治化道路选择的差异。日本学者担忧的非法化倾向在我国也并没有出现，相反我国正朝着法化的方向发展。

从表面上看，我国和美国都选择了替代性解决方式（Alternative Dispute Resolution），替代的是法院审判，但二者的替代程度却是不同的，美国的替代意欲完全替代，却因为附设ADR替代的不充分而无法取得理想的效果；我国的替代本身就是部分替代，如调解离不开法院的管理和确认，调解在司法体系中的地位是 “调解优先”，我国制度设置的初衷与美国完全不同。之所以会有不同的替代表现，也是由二者所处的法治环境和法治程度决定的。美国在法治过甚的司法状况下，有了诉讼效率和成本的担忧，于是提出了ADR的改革，但是附设ADR却又无法摆脱司法属性的束缚，这就是附设ADR与美国社会法治程度的矛盾。美国学者将法分为三种类型：压制型法、自治型法和回应型法，压制型法具有威慑力和受制于长官意志的倾向；自治型法以程序公正为核心，具有一套完备、专业、封闭的法律制度；回应型法具有开放性和弹性，法律目的权威和法律秩序得到整合。^[122]在过度法化的状态下，应当选择回应型法而非倒回压制型法，美国过度法化的后果之一就是司法制度的僵化，精细而冗长的民事诉讼制度将绝大多数案件排除在法庭之外，审前程序替代庭审、^[123]ADR的兴起都可以看成是回应型法的萌芽，但附设ADR却又无法摆脱压制型法（强制性）的束缚，这就是附设ADR的矛盾之处。我国则是向法治过渡的阶段，自治型法以法院为中心，从压制型法向自治型法转变的主要根源就是探求法治的正统性。^[124]特邀调解以法院为中心，则是这种趋势的写照。美国需要从自治型法过渡到回应型法，我国却是从压制型法迈入自治型法，这是两条完全不同的道路，两国的替代性纠纷解决方法也不可以进行替代分析，而应该结合各自的实际情况，在具体的司法实践中解释和运用。

（四）司法属性解释的路径差异

以法院为中心实际上是特邀调解司法属性的外化表现，与美国附设ADR对比分析发现，司法属性并不是特邀调解独有特质，美国附设ADR同样被评价为具有司法属性，只不过二者的命运不同罢了。表现只是外因，结果不可能因外因而决定。令人费解的是，为何表现在解释的过程中也出现了分化，司法属性在附设ADR中被解释为强制性，在特邀调解中被解释为司法性。按照美国学者对法社会的分类方法，强制性是压制型法的特征，司法性是自治型法的特征，看似相同的表象却具有完全不同的意义，当司法属性被解释为强制性时必然遭到排斥。

可能有人会认为强制性或司法性都是司法属性的效果，具有程度的差异，并不存在类型差异。司法性以国家权力机构为保障，必然包含强制性；强制性也只有通过法院的司法性才得以体现，很多时候二者都是同时出现，比如表达为 “司法强制性”。

附设ADR侧重强制性解释，特邀调解侧重司法性解释又是不容忽视的现实。把这一矛盾放在不同空间观察会有不同的发现，美国将附设ADR解释为强制性，是与自身所处的法治状态有关，当社会高度法治化时，司法属性就会被理解为强制性；当社会法治不充分时，比如我国，司法属性就会强调其司法性。在不同的空间中，对法治的预期和目的不同，侧重点自然也就不同。如果我们只是在同一平面观察强制性和司法性，由于没有了需求的差异，结果自然也就不会有差异，强制性和司法性也就成为一体两面的同义词。

特邀调解与ADR模式比较分析

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